Постанова

від 23.11.2021 по справі 177/1409/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 22-ц/803/8768/21 Справа № 177/1409/19 Суддя у 1-й інстанції - Бутенко М. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Бондар Я.М.,

суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання-Євтодій К.С.

сторони:

позивач: Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз ,

відповідач: ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу позивача Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз на ухвалу Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року, постановлену суддею Бутенко М.В. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні), -

ВСТАНОВИВ :

В провадженні Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває цивільна справа №177/1409/19 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи ПАТ "Криворіжгаз" про визнання рішення діючої комісії Криворіжгаз з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу, документоване Протоколом №32 від 25.04.2019 року в частині задоволення Акта про порушення від 12.04.2020 року та донарахування позивачу ОСОБА_1 оплати у розмірі 99824,61 грн. за не обліковані 8671,59 куб. м. природного газу недійсним, про визнання рішення засідання діючої комісії АТ Криворіжгаз з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим, документоване Протоколом від 27.02.2020 року №15 в частині Акту про порушення від 12.04.2020 №286, відносно позивача ОСОБА_1 недійсним, про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на користь ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди в розмірі 7084,00 грн.

В судовому засіданні, 30.06.2021 року, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , заявив клопотання про призначення судової інженерної експертизи, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського НДІСЕ.

На вирішення експертів просить поставити питання:

?Чи є пломба заводу-виробника, яка була встановлена на лічильнику споживача ОСОБА_1 станом на час складання Акту про порушення від 12.04.2019 року, належною?

?Чи мало місце втручання в роботу лічильника ОСОБА_1 , яке призвело до заниження показів.

Зобов`язати відповідача надати пломбу, яка знаходилась на лічильнику станом на час складання Акту про порушення 12.04.2019 року. У випадку неможливості, надати докази передання пломби Споживачу, знищення, або таке інше.

Надіслати до експертної установи для проведення експертизи матеріали цивільної справи разом з лічильником (представленим споживачем) та спірною пломбою.

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року задоволено клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про призначення судової інженерної експертизи.

Призначено провести судову інженерну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

?Чи є пломба заводу-виробника, яка була встановлена на лічильнику споживача ОСОБА_1 станом на час складання Акту про порушення від 12.04.2019 року, належною?

?Чи мало місце втручання в роботу лічильника споживача ОСОБА_1 , яке призвело до заниження показів.

Зобов`язано Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надати пломбу, яка знаходилась на лічильнику станом на час складання Акту про порушення 12.04.2019 року. У випадку неможливості, надати докази передання пломби Споживачу, знищення, або таке інше.

Надіслано до експертної установи для проведення експертизи матеріали цивільної справи разом з лічильником (представленим споживачем) та спірною пломбою.

Проведення експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, який знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 801, попереджено їх про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Направлено експертам усі необхідні для проведення експертизи матеріали та дослідні об`єкти.

Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладено на ОСОБА_1 .

Роз`яснено учасникам процесу положення ст.146 ЦПК України щодо наслідків ухилення від участі в експертизі.

Не погодившись з ухвалою суду позивач АТ Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз оскаржив ухвалу у апеляційному порядку.

Просить ухвалу суду скасувати та відмовити заявнику у задоволенні клопотання про призначення у справі судово-інженерної експертизи, посилаючись на неповноту з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та необґрунтованість ухвали суду.

Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не наведено мотиви, з яких суд дійшов висновків щодо призначення експертизи.

Вказує, що 12.04.2019 року за адресою проживання відповідача та за її присутності було складено Акт про порушення, демонтування лічильника, протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, яка була проведена 16.04.2019 та за результатами, якої було складено акт №1103, яким виявлено порушення: свинцева пломба заводу виробника підробна - відтиск на аверсі пломби знаходиться в нетиповому для заводу виробника напрямку, а саме боком. Реверс пломби має відтиск не характерний заводському - відсутня динаміка на зменшення крапок . Експертиза проведена в присутності ОСОБА_1 , акт експертизи нею підписано без зауважень. Факт непридатності лічильника до подальшої експлуатації та недостовірності показів підтверджено довідкою ДП Кривбасстандартметрологія про непридатність засобу вимірювальної техніки.

Скаржник зазначає, що наведеним вище доказам судом при призначенні експертизи не була надана відповідна оцінка, а саме, які сумніви у суду викликають висновок членів комісії з експертизи лічильника газу оператора ГРМ та висновок державної метрологічної служби, якими встановлена непридатність належного ОСОБА_1 ЗВТ та причини з яких лічильник став непридатним до експлуатації.

Наголошує на тому, що судом експерту поставлено питання про спосіб здійснення втручання в ЗВТ, який не входить в предмет доказування по справі, оскільки відповідач, як споживач природного газу і володілець засобу вимірювальної техніки відповідає за збереження і цілісність належного їй лічильника газу, пломб, встановлених на ньому з моменту встановлення на об`єкті, де він експлуатується, як засіб обліку спожитого газу.

Окремо зауважує, що з дня проведення експертизи лічильника 16.04.2019 та подачі позову до суду 28.08.2019 ОСОБА_1 , будучи незгодною з висновками експертизи мала достатньо часу подати до суду висновок експерта, складений на її замовлення, однак таким правом не скористувалася.

Позивач вважає, що суд порушив порядок призначення експертизи, оскільки ухвала не містить належних обґрунтувань для призначення експертизи.

Вказує, що у клопотанні не зрозуміло, яку саме експертизу треба провести, оскільки, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень інженерно-технічних видів експертиз існує більше 10 видів (п.1.2.2 Інструкції).

Окрім того, скаржник вказує і на те, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги той факт, що листом НКРЕКП від 27.06.2019 №11396/16.3.2/9-19, акт про порушення від 12.04.2019 повторно розглянуто комісією оператора ГРМ та з урахуванням рекомендацій НКРЕКП прийнято рішення про зміну рішення комісії від 25.04.2019 в частині визначення періоду здійснення донарахування не облікованого об`єму природного газу за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців, що становить з 12.10.2018 по 12.04.2019 у розмірі 13 247,24 м.3 в сумі 141 242,36 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача АТ Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз , представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Якименко С.Г. просить ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника АТ Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз Щербачова А.П., який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити з викладених у скарзі підстав, думку представника відповідача Якименка С.Г., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи залишити без змін, з викладених у відзиві підстав, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу про призначення експертизи у справі, суд першої інстанції виходив з характеру спірних правовідносин, вважав за необхідне призначити експертизу для всебічного та об`єктивного розгляду справи, та враховуючи те, що для перевірки реальної можливості існування порушень, про які вказує позивач у позовній заяві, необхідними є спеціальні знання, тому клопотання представника відповідача про призначення експертизи у справі вважав таким, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали порушень норм процесуального права судом не допущено.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За приписами положеньстатті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. До основних засад (принципів) цивільного судочинства відносяться, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Устатті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість: роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч.1ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно п. 4ст.12 ЦПК Українисуд сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.2, ч.3 ст.102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

За загальним правилом експертиза призначається коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи та поданих доказів, при цьому особа, яка заявляє клопотання про призначення експертизи, повинна обґрунтувати та довести необхідність її призначення.

Згідно ст.1 ЗУ Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до пункту 17 постанови Пленуму Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду №5 від 12 червня 2009 року , для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.

Положеннями ч.1статті 106 ЦПК України визначено право учасника справи подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

З матеріалів справи вбачається, що 12.04.2019 року за адресою проживання відповідача ОСОБА_1 представниками Публічного акціонерного товариства Криворіжгаз , на теперішній час Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз , було виявлено порушення: свинцева пломба заводу виробника підробна - відтиск на аверсі пломби знаходиться в нетиповому для заводу виробника напрямку, а саме боком. Реверс пломби має відтиск не характерний заводському - відсутня динаміка на зменшення крапок .

Про виявлений факт порушення було складено акт про порушення, який підписаний відповідачем із зазначення незгоди з виявленим порушенням (а.с.5).

Того ж дня, у зв`язку з виявленням ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, було демонтовано лічильник газу, складено Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки, складено Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу (а.с.7-9).

Актом №1103 від 16.04.2019 року про проведення експертизи лічильника газу виявлено порушення зазначене у акті та встановлено, що лічильник не придатний для подальшої експлуатації (а.с.10).

Отже, враховуючи предмет спору, яким є стягнення заборгованості за не облікований (донарахований) об`єм природного газу та характер спірних правовідносин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції правомірно задовольнив клопотання представника відповідача про призначення судової інженерної експертизи та поставив питання, які мають значення для повного і об`єктивного з`ясування обставин щодо підроблення свинцевої пломби заводу виробника. Саме висновок такої експертизи є одним із доказів, що може встановити обставини справи, на які посилається сторона відповідача.

За таких обставин, з метою встановлення фактичних обставин для правильного вирішення справи, ухвала суду про призначення судової інженерної експертизи є законною і обґрунтованою.

Суд першої інстанції при задоволенні клопотання про призначення судово-механічно (трасологічної) експертизи дотримався положень ст.ст. 103 , 104 ЦПК України та правильно застосував їх до спірних правовідносин.

Згідно вимог цивільного процесуального законодавства дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Доводи позивача в апеляційній скарзі проте, що у присутності відповідача був складений Акт про порушення, демонтування лічильника, протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, проте, нею не було виявлено бажання щодо проведення іншої експертизи, ніж експертиза комісією Оператора ГРМ, колегія суддів не бере до уваги, оскільки відповідач категорично заперечує будь-яке втручання у прилад обліку газу, вона, відповідно до ст.12 ЦПК України , повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що відповідач, будучи не згодною з висновками експертизи, мала достатньо часу, з дня проведення в її присутності експертизи до відкриття провадження у справі, надати висновок експерта, складений на її замовлення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ст.43 ЦПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб, отже посилання позивача не впливають на законність оскаржуваної ухвали та правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Приймаючи до уваги, що клопотання представника відповідача про призначення експертизи є достатньо обґрунтованим, вирішення заявлених вимог потребує з`ясування обставин, які потребують спеціальних знань, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена з додержанням норм ст.ст. 103 , 104 ЦПК України, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 374,375,381,382 ЦПК УкраїниДніпровський апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Криворіжгаз залишити без задоволення.

Ухвалу Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 23 листопада 2021 року.

Головуючий:

Судді: