Ухвала

від 26.11.2021 по справі 358/998/20

БОГУСЛАВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

гСправа № 358/998/20 Провадження № 1-кс/358/17/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року м. Богуслав

Слідчий суддя Богуславського районного суду Київської області ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Богуславі матеріали кримінального провадження № 1-кс/358/17/21, за скаргою адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_4 на постанову дізнавача про закриття кримінального провадження, -

В С Т А Н О В И В:

Заявник ОСОБА_3 , діючи в інтересах потерпілого ОСОБА_4 , 27 серпня 2020 року звернувся до слідчого судді Богуславського районного суду Київської області із скаргою, в якій просить скасувати постанову дізнавача СД Богуславського ВП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 від 22.07.2020 про закриття кримінального провадження № 12020110090000251, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 червня 2020 року за заявою директора ПОСП «Іванівське» ОСОБА_4 про шахрайство.

В обґрунтування своїх вимог представник потерпілого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 посилається на те, що дана постанова про закриття кримінального провадження є незаконною, необґрунтованою та винесена з порушенням прав потерпілого, оскільки досудове розслідування проведене не всебічно та неповно, у кримінальному провадженні не проведені всі необхідні і можливі слідчі дії для встановлення обставин, які підлягають доказуванню.

Зокрема, заявник вказує на те, що дізнавач ОСОБА_5 , приймаючи рішення про закриття кримінального провадження діяв усупереч зазначеним вимогам закону та практики ЄСПЛ, а саме, дізнавачем не зібрано доказів, які б спростовували викладені в заяві директора ПОСП «Іванівське» ОСОБА_4 доводи про заволодіння майном підприємства на суму 406108,90 грн. шляхом обману. При цьому, у кримінальному провадженні фактично не було проведено жодної належної слідчої дії.

Також представник потерпілого зазначає, що не були перевірені наведені в заяві потерпілим про кримінальне правопорушення обставини, які вказують на наявність ознак шахрайства, а саме:

- ТОВ «Агро АПК» (Код ЄДРПОУ -37624206) відсутнє за місцем своєї реєстрації (м.Одеса, вул. Отамана Головатого, 161), і згідно отриманої інформації за цією адресою ніколи не перебувало;

- ТОВ «Агро АПК» з 01.07.2019 є платником ПДВ (номер свідоцтва - 37624011235), однак згідно ЄРПН з 01.01.2019 не зареєструвало податкові накладні щодо операцій з придбання 23.07.2019 та 26.07.2019 ріпака в ПОСП «Іванівське»;

- частковий розрахунок за придбаний товар проводився не ТОВ «Агро АПК», а іншою особою, і з метою створити видимість наявності між ПОСП «Іванівське» та ТОВ «Агро АПК» нібито цивільно-правових відносин, а також з метою викликати довіру до ТОВ «Агро АПК» як надійного контрагента. Також на досягнення цієї мети було спрямовано і надання гарантійного листа про погашення заборгованості та надання графіка її погашення;

- після зміни у жовтні 2019 року керівника та власника ТОВ «Агро АПК» з ОСОБА_6 (відома адреса: АДРЕСА_1 ) на ОСОБА_7 (відома адреса: АДРЕСА_2 ) ТОВ «Агро АПК» на контакт з ПОСП «Іванівське» не виходить, а вся надана раніше інформація про здійснення зв`язку з ТОВ «Агро АПК» (адреса електронної пошти, номера телефонів) є закритою.

З метою перевірки вказаних обставин дізнавачем не було надіслано відповідний запит до ДПС в Одеській області та не допитано свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

У постанові про закриття кримінального провадження дізнавач ОСОБА_5 посилається на показання потерпілого ОСОБА_4 . Однак, даний доказ не є допустимим, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 86 КПК України отриманий не у порядку, встановленому цим Кодексом. Допит потерпілого ОСОБА_4 здійснювався слідчим СВ Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_8 , яка не мала на це відповідних повноважень, оскільки у кримінальному провадженні відсутнє рішення керівника органу досудового розслідування про включення її до групи слідчих, які мали б здійснювати досудове розслідування.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника відповідного органу прокуратури про призначення відповідно до вимог ч. 1 ст. 37 КПК України прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні, а тому постанову начальника Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 07.07.2020 про визначення підслідності кримінального проступку у кримінальному провадженні №12020110090000251 від 12.06.2020 за сектором дізнання Богуславського ВП Миронівського ВП ГКНП в Київській області не можна визнати такою, що винесена уповноваженим на це прокурором.

До того ж, представник потерпілого зазначає, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, хоча в заяві директора ПОСП «Іванівське» про кримінальне правопорушення вказувалось на завдання майнової шкоди на суму 406 108,90 грн., що більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому є великим розміром, у зв`язку з чим мали бути внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, а саме - шахрайство, вчинене у великих розмірах, за фактом вчинення якого повинно здійснюватися досудове слідство, а не дізнання.

Разом з тим, у мотивувальній частині рішення дізнавача не зазначено, який із елементів складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, відсутній.

В порушення вимог ч.5 ст.110 КПК України, мотивувальна частина постанови про закриття кримінального провадження також не містить обґрунтування мотивів, з яких дізнавач не приймає до уваги зазначені в заяві про кримінальне правопорушення доводи заявника про шахрайські дії.

Також, копію постанови про закриття кримінального провадження потерпілий та його представник отримали 27.08.2020.

Тому, заявник вважає, що дізнавач свою постанову прийняв без всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки всіх доказів у їх сукупності, тому просив вказану постанову скасувати.

Ухвалою слідчого судді ОСОБА_10 від 27 серпня 2020 року відкрито провадження за скаргою та призначено скаргу до судового розгляду на 08 год. 30 хв. 01 вересня 2020 року. Також було витребувано матеріали кримінального провадження № 12020110090000251 від 12.06.2020 (а.с.13).

01 вересня 2020 року розгляд скарги відкладено на 03 листопада 2020 року у зв`язку з витребуванням матеріалів кримінального провадження (а.с. 15).

28 жовтня 2020 року дізнавач сектору дізнання Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 надав в розпорядження слідчого судді ОСОБА_10 матеріали кримінального провадження № 12020110090000251 від 12.06.2020 (а.с. 16).

28 жовтня 2021 року представник потерпілого ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою про відвід слідчого судді ОСОБА_10 в даному кримінальному провадженні (а.с. 17, 18).

Ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 11 листопада 2021 року, заяву представника потерпілого ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_10 у кримінальному провадженні (справа №358/998/20, провадження № 1-кс/358/17/21) за скаргою представника потерпілого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача про закриття кримінального провадження задоволено (а.с. 24).

Протоколом повторного автоматизованого визначення слідчого судді від 16 листопада 2021 року, для розгляду скарги № 358/998/20 було визначено слідчого суддю ОСОБА_1 (а.с.27).

Ухвалою слідчого судді ОСОБА_1 від 17 листопада 2021 року, матеріали кримінального провадження №1-кп/358/17/21 за скаргою представника потерпілого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача СД Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 від 22.07.2020 про закриття кримінального провадження, прийнято до свого провадження та призначено справу до судового розгляду на 25 листопада 2021 року (а.с. 28).

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_3 скаргу підтримав, посилаючись на вищенаведене обґрунтування.

Дізнавач відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції ГУ Національної поліції в Київській області в судове засідання не з`явився і не повідомив суд про причини неявки.

Відповідно до положень ст.26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом, а згідно ч.3 ст. 306 КПК України, відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

З огляду на це, слідчий суддя вважає за можливе розглянути вказану скаргу у відсутність представника органу досудового розслідування в порядку ч. 3 ст. 306 КПК України.

Заслухавши представника потерпілого, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження №12020110090000251, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.06.2020, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Закриття кримінального провадження є одним із способів її остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин та оцінки слідчим, дізнавачем всіх зібраних та перевірених доказів. Постанова слідчого, дізнавача має бути вмотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій прав та законних інтересів учасників процесу.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, дізнавач зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а згідно ст. 92 даного кодексу обов`язок доказування покладається на слідчого, дізнавача, прокурора. На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст. 93 КПК України здійснює збирання доказів.

Згідно з вимогами ст. 110 КПК України, мотивувальна частина постанови слідчого, дізнавача повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставою для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

Слід зазначити, що практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 40 КПК України, прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу, це пряма прерогатива слідчого, дізнавача, як самостійної процесуальної особи, втручання в діяльність якої заборонено.

Згідно положень ч. 4 ст. 284 КПК України, слідчий, прокурор, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Виходячи з даних норм закону, закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, можливе лише шляхом прийняття слідчим, дізнавачем відповідної мотивованої постанови.

Слідчий суддя відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та у разі надходження відповідної скарги перевіряє законність прийнятого рішення, за наслідками розгляду якої згідно вимог ст. 307 КПК України постановляє відповідну ухвалу.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача: рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Дослідивши матеріали кримінального провадження №12020110090000251, слідчим суддею встановлено, що перевірка обставин, на які посилався потерпілий ОСОБА_4 у своїй заяві про вчинення кримінального правопорушення, дізнавачем проведено поверхнево, не всебічно і неповно, а саме під час досудового розслідування не з`ясовано ряд обставин, які мають суттєве значення для повного та об`єктивного розслідування.

Так, дізнавачем не зібрано доказів, які б спростовували викладені в заяві директора ПОСП «Іванівське» ОСОБА_4 доводи про заволодіння майном підприємства на суму 406108,90 грн. шляхом обману, а саме не перевірено та не встановлено місцезнаходження юридичної особи ТОВ «Агро АПК», її поштової адреси, адреси електронної пошти, контактних номерів телефонів на момент здійснення розрахунку та після зміни у жовтні 2019 року керівника та власника ТОВ «Агро АПК» з ОСОБА_6 на ОСОБА_7 , не допитано в якості свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Дізнавачем не перевірено та не встановлено, чи зареєстровані податкові накладні щодо розрахункових операцій з придбання 23.07.2019 та 26.07.2019 ріпака в ПОСП «Іванівське»; не перевірено законність часткового розрахунку придбаного товару в ПОСП «Іванівське», в тому числі чи дійсно купівлю здійснювало ТОВ «Агро АПК», чи інша особа.

Також, допит потерпілого ОСОБА_4 здійснений з порушенням ч. 1 ст. 86 КПК, оскільки слідчий СВ Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_8 , яка здійснювала допит потерпілого, не включена до групи слідчих та не мала відповідних на це повноважень.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника відповідного органу прокуратури про призначення відповідно до вимог ч. 1 ст. 37 КПК України прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні, а тому постанову начальника Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 07.07.2020 про визначення підслідності кримінального проступку у кримінальному провадженні №12020110090000251 від 12.06.2020 за сектором дізнання Богуславського ВП Миронівського ВП ГКНП в Київській області не можна визнати такою, що винесена уповноваженим на це прокурором.

Також, у мотивувальній частині рішення дізнавача не зазначено, який із елементів складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України відсутній, та постанова не містить обґрунтування мотивів, з яких дізнавач не приймає до уваги зазначені в заяві про кримінальне правопорушення доводи заявника про шахрайські дії.

Згідно роз`яснень викладених в п.п. 17, 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, дізнавач, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Таким чином, під час досудового розслідування дізнавач повинен був провести комплекс слідчих дій для з`ясування вищевказаних обставин, однак у кримінальному провадженні фактично не проведено жодних слідчих дій та не отримано відповідних доказів.

Рішення про закриття кримінального провадження прийнято на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, а не події кримінального проступку.

За загальними правилами, за відсутністю в діянні складу кримінально правопорушення кримінальне провадження закривається тоді, коли в дійсності було вчинено суспільно-небезпечне діяння, яке потягло за собою шкідливі наслідки, але відсутній один з елементів складу кримінального правопорушення. У той же час, у мотивувальній частині рішення дізнавача не зазначено, який із елементів складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України, відсутній.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

При цьому слідчий суддя, виходячи з положень ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому, дізнавачу у кримінальному провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, оскільки останній є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства, дізнання (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).

Однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що дізнавач зобов`язаний провести у даному кримінальному провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, висновки не повинні ґрунтувались на припущеннях, а мають випливати з достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою доказів, які були зібрані під час досудового розслідування.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку про необґрунтованість оскаржуваної постанови, невідповідність її вимогам ст.ст. 91, 92, 93, 94, ч. 5 ст. 110 КПК України, що має наслідком її скасування.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 110, 303, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу представника потерпілого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача сектору дізнання Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження, задовольнити.

Скасувати постанову дізнавача сектору дізнання Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_5 від 22 липня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12020110090000251 від 12 червня 2020 року про вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України.

Відповідно до частини 3 статті 307 КПК України, ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1