Постанова

від 16.11.2021 по справі 802/1963/16-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1963/16-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Поліщук Ірина Миколаївна

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

16 листопада 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Курка О. П. Білої Л.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бень Я.О.,

представника позивача: Клеветенка Андрія Анатолійовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРІН ЕНЕРДЖИ" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРІН ЕНЕРДЖИ" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування постанов,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Грін Енерджи» звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування постанов.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 07.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017, адміністративний позов ТОВ «Грін Енерджи» задоволено частково, зокрема, визнано протиправними та скасовано постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції України про накладення штрафу за правопорушення сфері містобудівної діяльності: №138/40-212-10/10787 від 04.11.2016 (Підлісівська ГЕС); №137/40-212-10/10786 від 04.11.2016 (Придністрянська ГЕС); №136/40-212-10/10785 від 04.11.2016 (Слобода-Підлісівська ГЕС); №135/40-212-10/10784 від 04.11.2016 (Костюківська ГЕС); №134/40-212-10/10783 від 04.11.2016 (Сокирянська ГЕС); №133/40-212-10/10782 від 04.11.2016 (Мякохідська ГЕС); №132/40-212-10/10781 від 04.11.2016 (Карачківська ГЕС). В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 03.07.2020 скасовано постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 07.02.2017 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017, а справу №802/1963/16-а направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23.06.2021 відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийняти рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. В апеляційній скарзі апелянт вказує, що з матеріалів справи не можливо встановити факт недопуску перевіряючих до проведення перевірки.

Відповідач своїм правом, передбаченими ст. 300, 304 КАС України не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу.

Відповідач в судове засідання не з`явився. Причини неявки суду не відомі.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, що листом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №26/3-34217 ДАБІ для встановлення обставин кримінального провадження, доручено здійснити перевірку TOB «Грін Енерджи» щодо будівництва та введення в експлуатацію наступних гідроелектростанцій: Карачківська ГЕС, М`якохідська ГЕС, Сокирянська ГЕС, Придністрянська ГЕС, Костюківська ГЕС, Слободо-Підліська ГЕС, Підлісівська ГЕС. З метою з`ясування питань щодо наявності реконструкції та технічного переобладнання вказаних об`єктів, а також достовірності даних, зазначених у деклараціях про готовність об`єктів до експлуатації, відповідності об`єктів проектній документації.

Також вказаним листом доручено ДАБІ провести перевірку в рамках нагляду за видачою уповноваженими органами містобудування і архітектури містобудівних умов і обмежень, а також погодження проектів відводу земельних ділянок. У зв`язку з актуальністю кримінального провадження, вказані перевірки доручено здійснити силами центрального апарату ДАБІ. Про результати перевірок та вжиті заходи зобов`язано повідомити Генеральну прокуратуру України до 10.07.2016, додавши відповідні матеріали.

Наказом ДАБІ від 11.10.2016 №718 відповідно до статті 41 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» , пункту 7 Порядку № 553, на підставі письмових звернень Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №26/3-34217-16, від 30.06.2016 №26/3-34217-16 та від 30.09.2016 №26/3-34217-16 призначено проведення позапланових перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єктах будівництва ТОВ «Грін Енерджи» .

Листом ДАБІ від 06.10.2016 №40-212/209-16 позивача повідомлено про проведення позапланової перевірки у період з 12.10.2016 по 13.10.2016 на підставі письмового звернення Генеральної прокуратури України.

11.10.2016 ДАБІ видано направлення на проведення позапланових перевірок на вказаних об`єктах Карачківська ГЕС, М`якохідська ГЕС, Сокирянська ГЕС, Придністрянська ГЕС, Костюківська ГЕС, Слободо-Підліська ГЕС, Підлісівська ГЕС, де позивач є забудовником.

Разом із тим, листом від 13.10.2016 № 13/10-1 ТОВ «Грін Енерджи» повідомило ДАБІ про те, що вказаний лист Генеральної прокуратури України не є визначеною пунктом 7 Порядком №553 вимогою правоохоронних органів про проведення перевірки. Також ТОВ «Грін Енерджи» повідомило відповідача про те, що не вважає за можливе допускати посадових осіб ДАБІ до проведення позапланових перевірок на підставі листа Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 06.10.2016 №40-212/209-16.

При цьому, як зазначає представник відповідача у відзиві на позовну заяву, під час виїзду посадової особи відповідача на об`єкти, замовник будівництва - ТОВ «Грін Енерджи» (в особі директора Євтушенко Артура Васильовича) не допустив посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти перевірки, про що складено відповідні акти від 13.10.2016 за затвердженою формою.

04.11.2016 ДАБІ за результатами розгляду матеріалів справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, серед яких акти позапланових перевірок від 13.10.2016, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.10.2016, приписи про усунення порушень від 13.10.2016 та фотофіксація від 13.10.2016, ухвалені постанови про накладення штрафу за правопорушення сфері містобудівної діяльності, якими ТОВ «Грін Енерджи» визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону 208/94-ВР та накладено штрафи у розмірі по 14 500, 00 грн наступними постановами від 04.11.2016: №138/40-212-10/10787 (об`єкт - Підлісівська ГЕС); №137/40-212-10/10786 (об`єкт - Придністрянська ГЕС); №136/40-212-10/10785 (об`єкт - Слобода-Підлісівська ГЕС); №135/40-212-10/10784 (об`єкт - Костюківська ГЕС); №134/40-212-10/10783 (об`єкт - Сокирянська ГЕС); №133/40-212-10/10782 (об`єкт - М`якохідська ГЕС); №132/40-212-10/10781 (об`єкт - Карачківська ГЕС).

Не погоджуючись із прийнятими постановами, позивач звернувся до суду для їх скасування.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 07.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017, адміністративний позов ТОВ «Грін Енерджи» задоволено частково, зокрема, визнано протиправними та скасовано постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції України про накладення штрафу за правопорушення сфері містобудівної діяльності: №138/40-212-10/10787 від 04.11.2016 (Підлісівська ГЕС); №137/40-212-10/10786 від 04.11.2016 (Придністрянська ГЕС); №136/40-212-10/10785 від 04.11.2016 (Слобода-Підлісівська ГЕС); №135/40-212-10/10784 від 04.11.2016 (Костюківська ГЕС); №134/40-212-10/10783 від 04.11.2016 (Сокирянська ГЕС); №133/40-212-10/10782 від 04.11.2016 (Мякохідська ГЕС); №132/40-212-10/10781 від 04.11.2016 (Карачківська ГЕС). В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Разом із тим, постановою Верховного Суду від 03.07.2020 скасовано постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 07.02.2017 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017, а справу №802/1963/16-а направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Направляючи дану справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав на необхідність встановлення на підставі належних та допустимих доказів обставин того, чи були вилучені у ДАБІ матеріали перевірки позивача, зокрема акт про недопуск посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що Державною архітектурно-будівельною інспекцією обґрунтовано винесено постанови про накладення на ТОВ Грін Енерджи штрафу за недопуск посадових осіб державного органу для проведення позапланової перевірки.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Органи, що здійснюють державне регулювання у сфері містобудування, наведені у статті 7 Закону №2780-XII, за змістом якої, таке регулювання здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Так, у відповідності з положеннями частин першої, другої статті 10 Закону України від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закон №687-XIV; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

В свою чергу, абзацом четвертим статті 3 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Частинами першою, другою, пунктами 1, 2 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання приписів названої вище норми Закону №3038-VI постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За змістом пункту 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону №3038-VI, здійснюється, зокрема, таким органом державного архітектурно-будівельного контролю як ДАБІ.

За приписами пункту 5 вищенаведеного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України від 23.12.1993 №3781-XII «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - це органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

За змістом статті 7 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» Генеральна прокуратура України входить у систему прокуратури України та є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур.

З наведеного слідує, що вимога Генеральної прокуратури України, як правоохоронного органу, про приведення перевірки охоплюється переліком підстав для проведення позапланової перевірки, визначеним у пункті 7 Порядку №553.

При цьому законодавець не встановлює критеріїв щодо змісту такої вимоги та не вимагає від контролюючих органів проведення позапланового заходу у строк, що встановлений правоохоронними органами.

Таким чином, нездійснення заходів щодо проведення архітектурно - будівельного контролю у строк, встановлений правоохоронними органами у своїй вимозі, не змінює та не скасовує статусу цього документу, як обов`язкової підстави для ініціювання перевірки.

В той же час, за правилами пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

1) безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

У свою чергу суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

- допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку №553).

Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф (пункт 22 Порядку № 553).

Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення планового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначає Закон № 208/94-ВР.

Суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат (пункт 2 частини шостої статті 2 Закону № 208/94-ВР).

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом № 208/94-ВР, визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 (далі - Порядок № 244).

Відповідно до пункту 9 Порядку № 244 накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із пунктами 16, 17 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 22 Порядку №244 визначено, що за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов, зокрема, постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Обґрунтовуючи вимоги даного позову, представник позивача заперечує не лише факт не допуску посадових осіб ДАБІ до проведення перевірки, а й вказує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували взагалі факт прибуття посадової особи відповідача на об`єкти, які підлягали перевірці. Більше того, зазначає, що директор ТОВ «Грін Енерджи» фізично не міг бути присутнім на об`єктах перевірки в день її проведення через значну відстань між ними, а повідомлення із уточненням дати та часу необхідності перебування директора на кожному із об`єктів перевірки від відповідача не надходило.

В свою чергу, відповідач зазначив, що під час виїзду посадової особи відповідача на об`єкти, замовник будівництва - ТОВ «Грін Енерджи» (в особі директора Євтушенко Артура Васильовича) не допустив посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти перевірки, про що складено відповідні акти від 13.10.2016 за затвердженою формою. При цьому, листом від 13.10.2016 №13/10-1 позивач повідомив Держархбудінспекцію про те, що не вважає за можливе допускати посадових осіб ДАБІ до проведення позапланових перевірок на підставі листа Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 06.10.2016 №40-212/209-16 (т.1 а.с. 19-20).

Крім того, ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 18.11.2016 у справі №757/56553/16-к слідчим та прокурорам Генеральної прокуратури України надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у приміщенні ДАБІ, та вилучено матеріали перевірки ТОВ «Грін Енерджи» на об`єктах будівництва: Карачківська ГЕС, М`якохідська ГЕС, Сокирянська ГЕС, Придністрянська ГЕС, Костюківська ГЕС, Слободо-Підлісівська ГЕС, Підлісівська ГЕС, що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів та описом вилучених документів від 23.11.2016.

Відтак, позивачем недопущено посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Факт недопуску посадових осіб архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки відповідно до положень пункту 14 Порядку № 553 фіксується у відповідному акті.

В той же час, ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 18.11.2016 у справі №757/56553/16-к слідчим та прокурорам Генеральної прокуратури України надано тимчасовий доступ до документів з можливістю їх вилучення, що перебувають у приміщенні ДАБІ, а саме: матеріалів перевірки ТОВ «Грін Енерджи» на об`єктах будівництва: Карачківська ГЕС, М`якохідська ГЕС, Сокирянська ГЕС, Придністрянська ГЕС, Костюківська ГЕС, Слободо-Підлісівська ГЕС, Підлісівська ГЕС.

При цьому, відповідно до опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, який є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.11.2016, старший слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокурати України старший радник юстиції Флященко О.В. вилучив документи перевірки ТОВ «Грін Енерджи» , а саме: справи щодо перевірки Слободо-Підлісівської ГЕС на 26 арк., Сокирянської ГЕС на 23 арк., Костюківської ГЕС на 24 арк., Підлісівської ГЕС на 27 арк., М`якохідської ГЕС на 27 арк., Карачківської ГЕС на 31 арк., Придністрянської ГЕС на 27 арк.

З метою встановлення місця знаходження відповідних матеріалів перевірки, ухвалою від 25.11.2020 судом витребувано в Офісу Генерального прокурора наявну у нього інформацію, підтверджену відповідними доказами, щодо знаходження матеріалів перевірки, вилучених 23.11.2016 в Державної архітектурно-будівельної інспекції України слідчим відділом управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України в межах кримінального провадження №42016000000000612 від 29.02.2016 (вказане провадження 03.08.2018 об`єднане з провадженням №42016000000000692) стосовно посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Енерджи» .

14.12.2020 на адресу суду першої інстанції надійшов лист Офісу Генерального прокурора, адресований Хмельницькій обласній прокуратурі. Як слідує із змісту даного листа, Офіс Генерального прокурора передав ухвалу суду від 25.11.2020 до Хмельницької обласної прокуратури для організації її виконання та надання інформації в межах кримінального провадження №42016000000000612.

В той же час, враховуючи відсутність в даному листі Офісу Генерального прокурора інформації про кримінальне провадження №42016000000000692, ухвалою від 16.12.2020 витребувано в Офісу Генерального прокурора наявну у нього інформацію, підтверджену відповідними доказами, щодо знаходження матеріалів перевірки, вилучених 23.11.2016 в Державної архітектурно-будівельної інспекції України слідчим відділом управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України в межах кримінального провадження №42016000000000692 від 16.03.2016 стосовно посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Енерджи» .

23.12.2020 до суду першої інстанції надійшов лист Хмельницької обласної прокуратури №09/1/1-407 вих-20 від 18.12.2020. В даному листі Хмельницька обласна прокуратура повідомила, що на виконання листа начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Бедриківського В.В. №04/2/2-1923вих-19 від 18.08.2019, матеріали кримінального провадження №42016000000000612 направлені до Генеральної прокуратури України листом від 30.08.2019 №04/2/2-497вих-19.

З огляду на викладене, ухвалою суду першої інстанції від 12.01.2021 повторно витребувано в Офісу Генерального прокурора інформацію, підтверджену відповідними доказами, щодо знаходження матеріалів перевірки, вилучених 23.11.2016 в Державної архітектурно-будівельної інспекції України слідчим відділом управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України в межах кримінального провадження №42016000000000612 від 29.02.2016 (вказане провадження 03.08.2018 об`єднане з провадженням №42016000000000692) щодо посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Енерджи» .

На виконання вимог даної ухвали, листом від 05.01.2021 Офіс Генерального прокурора повідомив, що досудові розслідування №42016000000000612 від 29.02.2016 та №4016000000000692 від 16.03.2016 об`єднано в одне кримінальне провадження під єдиним реєстраційним номером №42016000000000612 від 29.02.2016. Також зазначив, що виконання ухвали в частині витребування доказів є неможливим з огляду на визначення Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою підслідності у кримінальному провадженні №42016000000000612 від 29.02.2016 за слідчим управлінням ГУ НП в Хмельницькій області.

Враховуючи повідомлені обставини, ухвалою суду першої інстанції від 15.02.2021 витребувано у слідчого управління ГУ НП в Хмельницькій області наявну у нього інформацію, підтверджену відповідними доказами, щодо знаходження матеріалів перевірки, вилучених 23.11.2016 в Державної архітектурно-будівельної інспекції України слідчим відділом управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокуратури України в межах кримінальних проваджень №42016000000000612 від 29.02.2016 та №4016000000000692 від 16.03.2016, які об`єднано в одне кримінальне провадження під єдиним реєстраційним номером №42016000000000612 від 29.02.2016, стосовно посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Енерджи» .

На виконання вимог даної ухвали ГУ НП в Хмельницькій області надало лише копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.11.2016 та копію ухвали Печерського районного суду міста Києва від 18.11.2016.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б надали суду змогу підтвердити чи/або спростувати факт не допуску посадових осіб ДАБІ до перевірки об`єктів контролю, який би міг бути підтверджений відповідним актом чи/або його відсутністю в матеріалах перевірки, які були вилучені відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.11.2016.

При цьому, судом першої інстанції вжито усіх залежних від нього заходів, спрямованих на встановлення місцезнаходження матеріалів перевірки ТОВ «Грін Енерджи» на об`єктах будівництва: Карачківська ГЕС, М`якохідська ГЕС, Сокирянська ГЕС, Придністрянська ГЕС, Костюківська ГЕС, Слободо-Підлісівська ГЕС, Підлісівська ГЕС, однак, встановити відповідну інформацію не вдалось.

Судом першої інстанції доречно зауважено, що листом від 06.10.2016 №40-212/209-16 ДАБІ повідомило ТОВ «Грін Енерджи» про те, що 12.10.2016 та 13.10.2016 будуть проведені перевірки на об`єктах будівництва із зазначенням конкретної дати та часу проведення перевірки по кожному із перелічених об`єктів.

Листом №13/10-1 від 13.10.2016, тобто датованим останнім днем запланованого заходу контролю, ТОВ «Грін Енерджи» повідомило відповідача про те, що не вважає за можливе допускати посадових осіб ДАБІ до проведення перевірки.

Таким чином, відсутність у ТОВ «Грін Енерджи» наміру допускати посадових осіб ДАБІ до проведення перевірки на об`єктах контролю не може вважатись спірним, адже такий чітко відображений у листі №13/10-1 від 13.10.2016.

Крім того, мотивами протиправності оскаржуваних постанов, які були відображені у первинному позові ТОВ «Грін Енерджи» , поданому до Вінницького окружного адміністративного суду 21.11.2016, були виключно наступні обставини:

- ДАБІ не було надано товариству ані примірників протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, ані актів, ані приписів;

- ДАБІ не було надано примірна акта про не допуск посадових осіб ані для ознайомлення, ані для підписання;

- ДАБІ грубо порушено встановлений порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: приписи п. 7 Порядку №553, які визначають підстави для проведення перевірки.

Судом першої інстанції зазначено, що в позовній заяві (том 1, а.с. 4) позивач вказує, що посадові особи ДАБІ не були допущені товариством небезпідставно, адже згідно п. 14 Порядку №553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідні мотиви не допуску посадових осіб є ідентичними тим, що відображені у листі ТОВ «Грін Енерджи» №13/10-1 від 13.10.2016, який був надісланий на адресу ДАБІ.

Усі наведені вище обставини спонукають до висновку, що факт не допуску посадових осіб ДАБІ до проведення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах будівництва в дійсності мав місце.

В той же час, неможливість встановлення місцезнаходження матеріалів перевірки, проведеної 12-13.10.2016 на об`єктах будівництва: Карачківська ГЕС, М`якохідська ГЕС, Сокирянська ГЕС, Придністрянська ГЕС, Костюківська ГЕС, Слободо-Підлісівська ГЕС, Підлісівська ГЕС, після їх вилученням старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим Генеральної прокурати України старшим радником юстиції Флященко О.В. відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.11.2016, не може бути самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваних у даній справі постанов.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, а позивачем не наведено жодних обґрунтованих обставин, які б спростовували твердження представника відповідача щодо дійсності факту не допуску посадових осіб ДАБІ до проведення перевірки.

Поряд із цим, позиція позивача в даному випадку є дещо відмінною від тієї, яка була первинно наведена ТОВ «Грін Енерджи» у позовній заяві та полягає у тому, що посадові особи ДАБІ не були допущені товариством небезпідставно.

Також слід врахувати, що позиція позивача щодо неможливості допуску посадових осіб ДАБІ також відображена у листі ТОВ «Грін Енерджи» №13/10-1 від 13.10.2016 (т.1 а.с. 19-20).

Крім того, факт закриття кримінального провадження стосовно посадових осіб ТОВ «Грін Енерджи» жодним чином не стосуються порушень, за які були винесені оскаржувані у даній справі постанови.

Таким чином, враховуючи усі вище викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено в задоволенні позову оскільки позивачем під час розгляду справи не доведено той факт, що перевіряючим особам був забезпечений безперешкодний доступ до об`єктів на який проводились перевірки, а тому відповідачем правомірно винесено постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №138/40-212-10/10787 від 04.11.2016 (Підлісівська ГЕС), №137/40-212-10/10786 від 04.11.2016 (Придністрянська ГЕС), №136/40-212-10/10785 від 04.11.2016 (Слобода-Підлісівська ГЕС), №135/40-212-10/10784 від 04.11.2016 (Костюківська ГЕС), №134/40-212-10/10783 від 04.11.2016 (Сокирянська ГЕС), №133/40-212-10/10782 від 04.11.2016 (М`якохідська ГЕС), №132/40-212-10/10781 від 04.11.2016 (Карачківська ГЕС).

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Під час апеляційного розгляду справи судом встановлено, що судом першої інстанції вжив всі можливі заходи для зібрання необхідних доказів та з`ясування всіх обставин справи.

Положеннями ст. 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Водночас доводи апеляційної скарги позивача не спростовують вищезазначені обставини.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРІН ЕНЕРДЖИ" залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 червня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 листопада 2021 року.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Курко О. П. Біла Л.М.