Ухвала

від 24.11.2021 по справі 731/242/18

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 731/242/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/108/21 Категорія - ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №42018270000000003 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Прилуки, Чернігівської області, житель

АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта професійно-технічна, працює оператором ГЗС «Пост Міні», раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком на 2 роки, а також з конфіскацією всього установленого майна, яке є його власністю, а саме: земельної ділянки з кадастровим номером 7421180600:03:000:0585; мобільного телефону «ERGO» IMEI НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

Відповідно до ст.54 КК України застосовано до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший сержант поліції».

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , не одружений, освіта середня, працює водієм СТОВ «Дружба-Нова», раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком на 2 (два) роки, а також з конфіскацією всього установленого майна, яке є його власністю, а саме: земельних ділянок з кадастровими номерами 7425183000:04:001:1070, 7425183000:04:001:0134; мобільних телефонів «Sаmsung» IMEI НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , «NOMI» IMEI НОМЕР_5 та НОМЕР_6 .

Відповідно до ст.54 КК України застосовано до ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший сержант поліції».

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, працює начальником служби безпеки СТОВ «Батьківщина», раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи посадовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком на 2 (два) роки, а також з конфіскацією всього установленого майна, яке є його власністю, а саме: земельної ділянки з кадастровим номером 7425155400:04:001:0753.

Відповідно до ст.54 КК України застосовано до ОСОБА_11 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Строк відбування покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді поліцейського Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою та у співучасті із службовими особами працівниками Варвинського відділення поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , одержав 6 січня 2018 року від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за непроведення огляду на стан сп`яніння та нескладання протоколу про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , будучи згідно наказу начальника ГУНП в Чернігівській області № 242 о/с від 8 грудня 2016 року призначеним на посаду поліцейського з логістики, збереження речових доказів та озброєння Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, та маючи спеціальне звання «старший сержант поліції», був працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

ОСОБА_10 , будучи згідно наказу начальника ГУНП в Чернігівській області № 242 о/с від 8 грудня 2016 року призначеним на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, та маючи спеціальне звання старший сержант поліції, був працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

ОСОБА_11 , будучи згідно наказу начальника ГУНП в Чернігівській області № 205 о/с від 11 серпня 2017 року призначеним на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, та маючи спеціальне звання «старший лейтенант поліції», був працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Національну поліцію» під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана ВР України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Згідно ст.ст. 8, 18 Закону поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Поліцейські зобов`язані: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до ст.ст. 23, 30 Закону основними повноваженнями поліції є: виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вжиття у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вжиття заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень; вжиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснення своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; у випадках, визначених законом, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, прийняття рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставлення у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення та Кримінальним процесуальним кодексом України, на підставі та в порядку, визначених законом.

Згідно з функціональними обов`язками поліцейського з логістики, збереження речових доказів та озброєння Варвинського відділення поліції ОСОБА_9 повинен знати Конституцію України, закони України, укази Президента України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, накази, інструкції та вказівки МВС України, Національної поліції України і ГУНП в Чернігівській області, вимоги наказів та інших нормативних документів по озброєнню та зберіганню, обліку речових доказів, що приєднані до кримінальних справ, та керуватися ними у своїй діяльності.

Згідно п.п.1.2, 1.3, 1.11 функціональних обов`язків поліцейського сектору реагування патрульної поліції Варвинського відділення поліції ОСОБА_10 був наділений під час несення служби виконувати покладені на нього завдання та функції; своєчасно реагувати на всі звернення та повідомлення про вчинені кримінальні, адміністративні правопорушення або події; складати у межах компетенції протоколи про адміністративні правопорушення та здійснювати, у визначених законом випадках, провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Згідно п.п.1.5, 1.6, 2. 6, 7 функціональних обов`язків дільничного офіцера поліції сектору превенції Варвинського відділення поліції ОСОБА_11 був наділений під час несення служби: виявляти причини та умови, що сприяли учиненню правопорушень, вживати в межах компетенції заходів щодо їх усунення; здійснювати у визначених законом випадках, провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень, у тому числі за порушення Правил дорожнього руху його учасникам; вимагати від громадян і службових осіб, які порушують публічний порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень поліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні правопорушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені законодавством України заходи примусу; доставляти до міського органу і затримувати осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, якщо вичерпані інші заходи впливу; складати протоколи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення на громадян, які вчинили адміністративні правопорушення у випадках визначених законом.

Так, 04 січня 2018 року, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_10 , перебуваючи у однострої з вогнепальною зброєю, а також ОСОБА_9 , який у вихідний день теж перебував у однострої, за вказівкою чергового Варвинського відділення поліції з метою реагування на звернення щодо сімейної сварки, на службовому автомобілі «ЗАЗ Сенс», р.н. НОМЕР_7 , здійснили виїзд за адресою: АДРЕСА_3 .

Того ж дня, близько 12.30 год., перебуваючи біля магазину, по вул. Шлях, 5, в с. Богдани, Варвинського району, знаходячись у службовому автомобілі, вказаними працівниками поліції був зупинений мотоцикл «Дніпро-11», р.н. НОМЕР_8 , під керуванням ОСОБА_15 , з яким перебувала пасажир ОСОБА_16 .

Після зупинки транспортного засобу, перевірки документів ОСОБА_9 та висловлення водію зауваження про те, що той перебуває у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 з метою узгодження дій щодо отримання неправомірної вигоди за непроведення медичного огляду ОСОБА_15 на стан сп`яніння та нескладання щодо останнього протоколу про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП, надав йому номер свого мобільного телефону НОМЕР_9 для підтримання дистанційного зв`язку та узгодження подальших дій.

Після цього, у присутності працівника поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_9 вилучив у водія свідоцтво серії НОМЕР_10 про реєстрацію мотоцикла «Дніпро-11», р.н. НОМЕР_8 , для забезпечення подальшого отримання неправомірної вигоди, а ОСОБА_11 , який знаходився на місці події, усупереч вищевказаним вимогам Закону та функціональних обов`язків, маючи повноваження вчинити відповідні дії, та через своє посадове становище вжити заходів до їх вчинення, жодних заходів для подальшого проведення медичного огляду ОСОБА_15 на стан сп`яніння та складання відносно нього протоколу за ст.130 КУпАП не вчинив, маючи намір отримати за це у подальшому неправомірну вигоду від ОСОБА_15 .

Надалі, 06 січня 2018 року, ОСОБА_11 , будучи співучасником злочину, реалізуючи спільний із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, в телефонному режимі узгодив з ОСОБА_15 час та місце зустрічі для отримання раніше обумовленої неправомірної вигоди.

Після цього, ОСОБА_11 у телефонному режимі повідомив ОСОБА_10 про необхідність прибути на місце зустрічі у визначений час, який раніше обговорив з ОСОБА_15 для отримання неправомірної вигоди.

В результаті дій ОСОБА_11 , які полягали в узгодженні дій інших співучасників, 06.01.2018, близько 15.30 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , поблизу магазину по вул. Миру, 26-а, в с. Світличне, Варвинського району, у салоні автомобіля «Daewoo Lanos», р.н. НОМЕР_11 , отримали від ОСОБА_15 , який діяв під контролем правоохоронних органів, раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за невжиття заходів для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та нескладання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, а також повернули останньому вилучений технічний паспорт на мотоцикл «Дніпро-11», р.н. НОМЕР_8 . Одразу після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були викриті працівниками правоохоронних органів та у салоні автомобіля «Daewoo Lanos», р.н. НОМЕР_11 , вилучено предмет неправомірної вигоди кошти у сумі 5000 гривень.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також скасувати арешт, накладений на майно його підзахисного. Вказав на недоведеність винуватості обвинувачених, а також на ігнорування вказівок Чернігівського апеляційного суду, викладених в ухвалі від 23.08.2019 року. Послався на недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення саме «за попередньою змовою групою осіб». Зокрема, місцевий суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , виклавши його пояснення лише в тій частині, яка сприяє обвинуваченню. Так, показання свідка ОСОБА_15 , які суд не наводить у вироку, прямо вказують на відсутність попередньої змови ОСОБА_9 з ОСОБА_11 та ОСОБА_17 і встановлюють той факт, що ОСОБА_18 діяв сам на свій розсуд і своїм злочинним планом та умислом ні з ким не ділився. Також показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також працівників Варвинського відділення поліції ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , лікаря ОСОБА_27 не доводять наявність у ОСОБА_9 заздалегідь спланованого спільного умислу на отримання неправомірної вигоди разом із ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . Крім того, згідно заяви ОСОБА_15 останній повідомляв про факт вимагання у нього неправомірної вигоди співробітником поліції, маючи на увазі одну особу. Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи, розмови про неправомірну вигоду між ОСОБА_30 та ОСОБА_28 , а так само між ОСОБА_28 та ОСОБА_18 не велися, також не було й інших розмов, які б засвідчили обізнаність ОСОБА_28 в подіях, які інкриміновані ОСОБА_18 . Таких даних не містять і протоколи огляду від 20.02.2018 року, в ході яких було оглянуто інформацію, зняту з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . Також вказав на недопустимість доказів сторони обвинувачення, оскільки вони отримані з порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема, згідно протоколу за результатами проведення НСРД про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.01.2018, вказана слідча дія проводилась щодо користувача оператора мобільного зв`язку, що належить ОСОБА_33 . Проте ухвалою слідчого судді апеляційного суду дозвіл було надано на проведення слідчих дій щодо ОСОБА_9 , що є порушення вимог ст.258 КПК України і призвело до втручання у приватне спілкування ОСОБА_32 . Крім того, оперуповноважений ОСОБА_34 провів вказану негласну слідчу (розшукову) дію без відповідного доручення слідчого, що є порушенням положень ст.ст. 40, 41 КПК України. Окрім цього, в порушенням вимог ч.3 ст.233 КПК України, 06.01.2018, до постановлення ухвали слідчого судді, було проведено обшук автомобіля. З клопотанням про проведення обшуку слідчий звернувся лише 09.01.2018 р., хоча саме клопотання винесено та погоджено 07.01.2018 року. Згідно інформації, наданої Деснянським районним судом м. Чернігова, така категорія справ підлягає реєстрації та/або розгляду в неробочі дні, і 07 та 08 січня 2018 року в суді були визначені чергові слідчі судді. Також місцевим судом було проігноровано доводи сторони захисту, що відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не були складені протоколи затримання, що також впливає на допустимість як доказу протоколу обшуку. Крім того, прокурором під час судового розгляду не було надано доказів на підтвердження походження грошових коштів в сумі 5000 грн., які були визнані речовими доказами. Зазначив, що зібраними стороною обвинувачення доказами підтверджується лише факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 . Тому, за відсутності доведеності того, що останній діяв із ОСОБА_29 та ОСОБА_28 за попередньою змовою групою осіб, дії ОСОБА_9 слід було кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження відносно його підзахисних. Зазначив, що в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки вони не знали про злочинний умисел ОСОБА_9 щодо отримання неправомірної вигоди. Послався на недопустимість письмових доказів та протоколів проведення слідчих дій, що містяться у кримінальному провадженні. На думку апелянта, сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_28 та ОСОБА_29 діяли за попередньою змовою з ОСОБА_18 , а зроблені судом висновки є неповними та не відповідають фактичним обставинам справи. Обґрунтування вказаних доводів є аналогічними обґрунтуванням, викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисників, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, який просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Тобто, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Отже, виходячи із зазначених вимог, суд зобов`язаний у вироку зазначити, які саме конкретно обставини, факти, висновки підтверджуються доказами у справі по суті обвинувачення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Проте, зазначених вимог закону місцевий суд належно не дотримався.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Варвинського районного суду від 24 січня 2019 року ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та їм призначено основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також кожному з обвинувачених визначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є їх власністю. Крім того, відповідно до ч.2 ст.55, ст.54 КК України, до обвинувачених застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціальних звань (т.3, а.к.п.49-72).

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 23 серпня 2019 року вищевказаний вирок Варвинського районного суду було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т.3, а.к.п.242-257).

Колегія суддів вказала, що місцевий суд не дав належної оцінки вчиненню злочину ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 саме «за попередньою змовою групою осіб». Якщо така змова і була, то суду необхідно було послатися на належні та допустимі докази, а не застосовуючи лише загальні фрази без належної аргументації.

Згідно ч.3 ст.415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Разом з тим, місцевий суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не в повній мірі виконав вимоги, викладені в ухвалі Чернігівського апеляційного суду від 23.08.2019, і не спростував належним чином доводи сторони захисту про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення саме «за попередньою змовою групою осіб».

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в отриманні неправомірної вигоди визнав, заперечивши при цьому попередню змову з іншими обвинуваченими. Наполягав на тому, що ні з ОСОБА_11 , ні з ОСОБА_10 , жодних розмов про отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 він не вів. Ніякої попередньої домовленості з останніми у ОСОБА_9 не було. Це була його спонтанна ідея, кошти хотів забрати собі.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України не визнали. Пояснили, що ніякої домовленості між ними та ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 у них не існувало. Категорично стверджували, що про наміри ОСОБА_9 отримати гроші від ОСОБА_15 за непритягнення останнього до адміністративної відповідальності їм нічого не було відомо.

Відповідно до норм ч.2 ст.28 КК України, попередньою змовою визнається домовленість осіб про спільне вчинення злочину до його початку.

Домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь, тобто, до його початку домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Ключовою ознакою даної форми співучасті у злочині є обов`язкова наявність попередньої змови, яка повинна мати місце до моменту, коли один із співучасників почав виконувати об`єктивну сторону злочину.

Згідно пункту 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до ч.2 ст.28 КК України хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).

Проте, суд першої інстанції не навів переконливого обґрунтування своїх висновків про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення саме «за попередньою змовою групою осіб», обмежившись лише цитуванням диспозиції ч.2 ст.28 КК України та роз`яснень вищевказаної постанови Пленуму ВСУ, і констатацією того факту, що обвинувачені взагалі заперечили будь-яку домовленість між ними на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 . У вироку мають місце лише загальні формулювання, без ґрунтовного аналізу зібраних доказів та представлених сторонами позицій у цій частині.

Так, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, вчиненого за попередньою змовою групою осіб: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Під час судового розгляду як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказували, що вони не знали про злочинний умисел ОСОБА_9 щодо отримання ним неправомірної вигоди.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , однак попередню змову з іншими обвинуваченими категорично заперечував.

Також місцевий суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , з пояснень якого убачається, що до нього підійшов ОСОБА_9 , оглянув мотоцикл і попросив дихнути. Потім сказав пройти до службового автомобіля, в якому вони перебували удвох, два інших працівники поліції були на вулиці. Після розмови з ним ОСОБА_35 відкрив двері і попросив ОСОБА_36 , щоб він надав свій номер телефону для спілкування. Також ОСОБА_35 забрав техпаспорт на мотоцикл. ОСОБА_37 розмови між ними не чув, ОСОБА_35 її зміст ОСОБА_33 не роз`яснював. Через деякий час ОСОБА_15 зателефонували з наданого на місці зупинки номеру та домовились про зустріч. Він вважав, що розмовляє по телефону з ОСОБА_38 , оскільки зустріч призначав саме він. Коли ж ОСОБА_15 прибув на місце, то побачив там ОСОБА_10 , який повідомив, що вони поїдуть до ОСОБА_39 .

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні місцевого суду показала, що 04.01.2018 року, близько 11-12 години, їхала на мотоциклі з батьком ( ОСОБА_15 ) по зерно. Біля магазину в с. Богдани, Варвинського району, їх зупинили працівники поліції. ОСОБА_9 підійшов до батька та запитав, чи вживав той алкогольні напої. Батько відповів, що вживав напередодні. Після цього поліцейський разом з ОСОБА_40 пішли та сіли в автомобіль поліції, де перебували хвилин десять. Двоє інших поліцейських - ОСОБА_41 та ОСОБА_37 стояли на вулиці, а потім сходили до магазину та перебували біля автомобіля, з ОСОБА_15 не спілкувалися. Коли батько повернувся, то сказав, що у нього поліцейські забрали документи і вимагали хабар за те, що він керував мотоциклом у нетверезому стані.

Як убачається з заяви ОСОБА_15 до Управління СБУ в Чернігівській області від 05.01.2018 року, останній вказав на необхідність проведення перевірки по факту вимагання у нього неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. з боку співробітника поліції Варвинського ВП ГУНП в Чернігівській області (а не співробітників) за непритягнення його до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП (т.1, а.к.п.109).

З аналізу вищевикладеного слідує, що висновок місцевого суду про наявність у діях ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 спільного умислу та єдиної спільної мети, спрямованої на отримання неправомірної вигоди, узгодженості конклюдентних дій обвинувачених, тобто попередньої змови між ними на вчинення кримінального правопорушення є передчасним, оскільки належним чином не вмотивований з посиланням на належні та допустимі докази.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що без дослідження обставин, про які зазначає сторона захисту, вирішити заявлені нею апеляційні вимоги неможливо, а тому приходить до висновку, що вирок місцевого суду слід скасувати та призначити новий розгляд суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно дослідити докази, надані сторонами, дати їм конкретну об`єктивну оцінку у їх сукупності та прийти до вмотивованого висновку, в залежності від якого постановити відповідне судове рішення.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування місцевим судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4