Ухвала

від 24.11.2021 по справі 711/6906/21

ПРИДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЧЕРКАС

Придніпровський районний суд м.Черкаси

Номер провадження 1-кс/711/2124/21

Справа № 711/6906/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року слідчий суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси клопотання прокуроравідділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_5 , подане у кримінальному провадженні №12021250000000843 від 17.09.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України про арешт майна, -

встановив:

Прокурор звернувся до суду з клопотанням, в якому просив накласти арешт на земельні ділянки з кадастровими номерами 7110800000:02:005:0655 та 7110800000:02:005:0656, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної спільної часткової власності належать наступним особам: ОСОБА_6 і ОСОБА_7 по 1/2 частині кожному; житловий будинок, загальною площею 2055,5 квадратних метрів, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності ТОВ «МІНОРА-УМАНЬ» (код ЄДРПОУ 44158884) із забороною розпоряджатися будь-яким чином цим майном

Клопотання обґрунтовує тим, що СУГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №12021250000000843 від 17.09.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що до ГУНП в Черкаській області надійшла заява керівника благодійного фонду «Kedoshei Eretz Association Inc.» про вчинення кримінального правопорушення службовими особами Уманської міської ради за фактом зловживання службовим становищем під час надання дозволів на будівництво об`єктів нерухомості на території Історико-культурного центру на місці поховання духовного лідера брацлавських хасидів ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , що завдало істотної шкоди охоронюваним законом суспільним інтересам.

Відповідно до вказаної заяви, благодійним фондом «Kedoshei Eretz Association Inc.» виявлено факт наявності порушень чинного законодавства під час подання та реєстрації Декларації про готовність до експлуатації об`єктів з незначними наслідками CC1 на земельній ділянці, розташованій за адресою: м. Умань, вул. Пушкіна, 54, кадастрові номери 7110800000:02:005:0655, 7110800000:02:005:0656 (вх. номер 291 від 09.08.2021 року та 292 від 09.08.2021 року).

Рішенням Черкаської обласної ради народних депутатів № 23 від 07.02.1995 року, «Могилу Цадика Нахмана 1811 року» було внесено до Списку пам`яток історії та культури області, що перебувають під охороною держави.

При цьому, Указом Президента України №283/94 від 07.06.1994 року було створено історико-культурний центра на місці поховання духовного лідера брацлавських хасидів Цадика Нахмана у місті Умань Черкаської області.

Рішенням № 431 від 10.11.1994 року виконавчого комітету Уманської міської ради народних депутатів було зареєстровано положення про Історико культурний центр, пунктом 1.7. якого було визначено, що на території центру в межах охоронних зон будь-які земляні, будівельні, шляхові роботи можуть здійснюватися лише за погодженням з державними органами охорони пам`яток історії та культури, а також з Громадою.

Нормами ч. 5 статті 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що до незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки).

Згідно норм Порядку обліку об`єктів культурної спадщини, затвердженого Наказом Міністерства культури України № 158 від 11.03.2013 року, територією пам`ятки є земельна ділянка, на якій розташована пам`ятка і яка пов`язана з нею історично і функціонально та забезпечує її збереження і функціонування як об`єкта культурної спадщини (викопіювання додається).

При цьому межі охоронних зон Історико-культурного центру було визначено Рішенням Виконавчого комітету Уманської міської ради народних депутатів № 375 від 13.10.1994 року.

09 квітня 2021 року завершено процес затвердження охоронних зон пам`ятки та Наказом Управління культури та охорони культурної спадщини Черкаської обласної державної адміністрації № 41 затверджено межі та режими використання зон охорони пам`ятки історії місцевого значення «Могила Цадика Нахмана 1811 року».

Відповідний Наказ, з додатками було вручено 03 липня 2021 року під підпис повноважному представнику Уманської міської ради.

При цьому, згідно з режимами використання охоронних зон, на території зони охорони пам`ятки заборонена господарська діяльність, окрім реставрації, благоустрою (за проектами, погодженими в установленому порядку) та поточних ремонтів.

Отже, очевидною є неможливість віднесення будівництва на земельних ділянках, розташованих за адресою м. Умань, вул. Пушкіна, 54, кадастрові номери 7110800000:02:005:0655, 7110800000:02:005:0656, які знаходиться в межах охоронної зони об`єкту культурної спадщини «Могила Цадика Нахмана 1811 року», до об`єктів, що за класом наслідків належить до об`єктів з незначними наслідками.

Незважаючи на вказані вище норми щодо охорони зони пам`ятки історії місцевого значення, управлінням містобудування, землевпорядкування, комунального майна та будівельного контролю Уманської міської ради (далі Управління), 20.07.2021 видані містобудівні умови та обмеження на нове будівництво блокованого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки 71 10800000:02:005:0655 та номер кадастрової земельної ділянки 78110800000:02:005:0656.

Згідно з наказами Управління №197/15-18 від 17.08.2021 року та №198/15-18 від 17.08.2021 року закінченому будівництвом об`єкту «Блокований житловий будинок (садибного типу)», що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером 7110800000:02:005:0655 присвоєно адресу: АДРЕСА_3 , а закінченому будівництвом об`єкту «Блокований житловий будинок (садибного типу)», що розташований на земельній ділянці з кадастровим номером 7110800000:02:005:0656 присвоєно адресу: АДРЕСА_3 .

09.08.2021 року Управлінням зареєстровані декларації про готовність до експлуатації вказаних вище об`єктів нерухомості нового будівництва із класом наслідків CC1.

В подальшому, на підставі висновку ТОВ «Експерт Робота» №275 від 06.09.2021 щодо технічної можливості об`єднання житлового будинку, житлові будинки за адресами: АДРЕСА_2 , загальною площею 1027 м2 та АДРЕСА_4 , загальною площею 1028,4 об`єднані в один житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , з наступними показниками: Житловий будинок літ. «А» та мансардний поверх літ. «над А», загальною площею 2055, 5 кв.м. та житловою площею 1488,0 кв.м.

07.09.2021 року державним реєстратором виконавчого комітету Бабанської селищної ради Уманського району Черкаської області зареєстровано право власності за ТОВ «МІНОРА-УМАНЬ, ЄДРПОУ 44158884 на житловий будинок, загальною площею 2055,5 кв.м., житлова площа 1488 кв.м. по вул. Пушкіна, 54-А в м. Умані. Підставою для державної реєстрації права власності на вказану нерухомість стали - вказаний вище висновок ТОВ «Експерт Робота» №275 від 06.09.2021, технічний паспорт, серії і номер ТІ01:4685-3591- 9083-6315, виданий 03.09.2021 року ТОВ «Експерт Робота» та акт приймання-передачі нерухомого майна від 31.08.2021 року від імені Двір Мордехай, ОСОБА_7 та ТОВ «МІНОРА-УМАНЬ». При цьому, відомості з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно містять відомості що вказаний об`єкт нерухомості знаходиться в процесі поділу.

Згідно з відомостями з Державного реєстру речових прав, земельні ділянки з кадастровими номерами 7110800000:02:005:0655 та 7110800000:02:005:0656 розташовані за адресою: Черкаська область, м. Умань, 5)ті. Пушкіна, 54/22, які на праві приватної спільної часткової власності належать наступним особам: ОСОБА_6 і ОСОБА_7 по 1/2 частині кожному.

Відповідно до протоколу огляду від 18.10.2021 року встановлено, що на вказаних земельних ділянках розташований новозбудований житловий будинок 5-ти поверховий, не заселений, знаходиться на стадії виконання оздоблювальних робіт.

Постановою слідчого від 21.09.2021 року зазначені вище земельні ділянки та розташований на них житловий будинок, загальною площею 2055 кв.м. визнано у даному кримінальному провадженні речовим доказом, як об`єкти кримінально-протиправних дій в розумінні ст. 98 КПК України, оскільки зведення нового будівництва на земельних ділянках, які знаходяться в межах охоронних зон пам`ятки історії та культури області, здійснено з порушенням чинного законодавства.

Постановою слідчого від 08.10.2021 у даному кримінальному провадженні призначена судова будівельно-технічна експертиза об`єктом дослідження якої є блокований житловий будинок (садибного типу) зведений на земельних ділянках з кадастрові номери 7110800000:02:005:0655, 7110800000:02:005:0656 по АДРЕСА_2 з метою встановлення факту пошкодження пам`ятки історії місцевого значення та фактичного класу наслідків (відповідальності) і категорії складності будівництва. На даний час постанова про призначення експертизи прийнята до виконання Черкаським НДЕКЦ.

З метою належного проведення зазначеної судової будівельно-технічної експертизи, об`єкт дослідження підлягає обов`язковому натурному обстеженню судовими експертами в тому вигляді, який існував на момент призначення експертизи. А враховуючи вказані вище обставини, існує достатньо об`єктивних підстав вважати і подальше безперешкодне здійснення власниками нерухомого майна маніпулятивних дій із речовими доказами у даному кримінальному провадженні з метою їх перетворення, поділу, відчуження тощо, що буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні і здобуттю належних доказів вчинення кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, на даний час існують підстави, передбачені ст. 170 КПК України для накладенні арешту на нерухоме майно, яке визнано у даному кримінальному провадженні речовим доказом: земельні ділянки з кадастровими номерами 7110800000:02:005:0655 та 7110800000:02:005:0656 і розташований на них житловий будинок, загальною площею 2055,5 кв.м., житлова площа 1488 кв.м. по АДРЕСА_2 із забороною будь-яким чином розпоряджатися даним майном.

Відповідно до актуальної інформації, що міститься в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно земельні ділянки з кадастровими номерами 7110800000:02:005:0655, 7110800000:02:005:0656 на праві приватної власності належать наступним особам: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; житловий будинок, загальною площею 2055,5 кв.м., житлова площа 1488 кв.м, розташований за злресою: АДРЕСА_2 належить ТОВ «МІНОРА-УМАНЬ» код ЄДРПОУ 44158884), кінцевими бенефіціарами якого являються ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Прокурор та слідчий в судовому засіданні клопотання підтримали, просили задовольнити його повністю.

Власники майна в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Заслухавши думку сторін, перевіривши надані матеріали клопотання, включаючи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого було подано клопотання, та дослідивши докази по даних матеріалах, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

При розгляді вказаного клопотання, суд виходить із наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до положень з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ч.ч.3-5 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження..

Арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності у підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, і перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб, а також які перебувають у власності юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, з метою забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації або цивільного позову.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з аналізу положення ч.1 ст.98 КПК випливає, що лише після того, як слідчий, прокурор встановить належність певних матеріальних об`єктів до кримінального провадження (вони були знаряддям вчинення злочину, зберегли або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій), він складає вмотивовану постанову про визнання їх та приєднання до кримінального провадження як речових доказів.

Відповідно до ч. ч.10,11 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно приписів ч.1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

У відповідності до п. п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

- правову підставу для арешту майна;

- можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

- розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

- наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Так, згідно матеріалів провадження, 17.09.2021 року до ЄРДР внесено відомості за № 12021250000000843 за ч.1 ст. 364 КК України стосовно того, що до ГУНП в Черкаській області надійшла заява керівника благодійного фонду «Kedoshei Eretz Association Inc.» про вчинення кримінального правопорушення службовими особами Уманської міської ради за фактом зловживання службовим становищем під час надання дозволів на будівництво об`єктів нерухомості на території Історико-культурного центру на місці поховання духовного лідера брацлавських хасидів ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , що завдало істотної шкоди охоронюваним законом суспільним інтересам.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснюється слідчими СУГУНП в Черкаській області. Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні здійснюються групою прокурорів Черкаської обласної прокуратури, до якої входить ОСОБА_3 .

Так, обґрунтовуючи клопотання про арешт, прокурор вказує, що підставою для арешту стало те, що постановою слідчого від 21.09.2021 року зазначені земельні ділянки та розташований на них житловий будинок, загальною площею 2055 кв.м. визнано у даному кримінальному провадженні речовими доказами, як об`єкти кримінально-протиправних дій в розумінні ст. 98 КПК України, оскільки зведення нового будівництва на земельних ділянках, які знаходяться в межах охоронних зон пам`ятки історії та культури області, здійснено з порушенням чинного законодавства.

Постановою слідчого від 08.10.2021 у даному кримінальному провадженні призначена судова будівельно-технічна експертиза об`єктом дослідження якої є блокований житловий будинок (садибного типу) зведений на земельних ділянках з кадастрові номери 7110800000:02:005:0655, 7110800000:02:005:0656 по АДРЕСА_2 з метою встановлення факту пошкодження пам`ятки історії місцевого значення та фактичного класу наслідків (відповідальності) і категорії складності будівництва. На даний час постанова про призначення експертизи прийнята до виконання Черкаським НДЕКЦ.

З метою належного проведення зазначеної судової будівельно-технічної експертизи, об`єкт дослідження підлягає обов`язковому натурному обстеженню судовими експертами в тому вигляді, який існував на момент призначення експертизи. А враховуючи вказані вище обставини, існує достатньо об`єктивних підстав вважати і подальше безперешкодне здійснення власниками нерухомого майна маніпулятивних дій із речовими доказами у даному кримінальному провадженні з метою їх перетворення, поділу, відчуження тощо, що буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні і здобуттю належних доказів вчинення кримінального правопорушення.

Так, статтею 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Таким чином, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Разом з тим, суб`єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Отже, у клопотанні не зазначено ким та у чому конкретно проявляється начебто зловживання владою або службовим становищем, не вказано про одержання будь-якої неправомірної вигоди. Не зазначено яким чином було завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, та конкретно кому саме.

Разом з тим, кримінальне правопорушення є завершеним не з моменту вчинення кримінального правопорушення, а з моменту настання тяжких наслідків. Проте, які саме наслідки були спричинено не зрозуміло. Отже, не зрозуміло в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення за ст. 364 КК України і яким чином.

При цьому слідчий суддя бере до уваги те, що зміст клопотання про арешт майна від 25.10.2021 року є повністю ідентичним змісту заяви керівника благодійного фонду «Kedoshei Eretz Association Inc.» про вчинення кримінального правопорушення від 14.09.2021 року.

Таким чином, в клопотанні слідчого відсутнє обгрунтування правової кваліфікації кримінального правопорушення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, обставин його вчинення, безпосередніх дій, а також настання тяжких наслідків, не вказано суб`єкта суб`єктивної та об`єктивної сторін складу вказаного злочину.

Окрім того, прокурором, всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, не було доведено, що арешт майна може виконати будь-яке завдання, для виконання якого слідчий звернувся з клопотанням.

Слідчий суддею вважає безпідставними доводи прокурора про необхідність арешту майна з метою забезпечення проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні, адже завданням арешту майна є не забезпечення проведення будь-якої експертизи у кримінальному провадженні, а запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Також, у випадку збереження речових доказів арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Незважаючи на те, що в постанові від 21.09.2021 року про визнання предметів речовими доказами, слідчий вказує що вказані земельні ділянки та будинок у кримінальному провадженні є речовими доказами, так як являються об`єктом кримінально-протиправних дій, однак, не було обґрунтовано та доведено, що вказане майно відповідає вказаному критерію.

Таким чином, в порушення вимог ч.1 ст. 170 КПК України, відсутні підстави та розумні підозри вважати, що вказана земельна ділянка є доказом будь-якого злочину.

Отже, у клопотанні прокурора відсутнє зазначення підстави арешту майна та зазначення конкретних ознак речових доказів, передбачених ст. 98 КПК України, а також обґрунтування необхідності арешту такого майна.

Відповідно до актуальної інформації, що міститься в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно земельні ділянки з кадастровими номерами 7110800000:02:005:0655, 7110800000:02:005:0656 на праві приватної власності належать наступним особам: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; житловий будинок, загальною площею 2055,5 кв.м., житлова площа 1488 кв.м, розташований за адресою: АДРЕСА_2 належить ТОВ «МІНОРА-УМАНЬ» код ЄДРПОУ 44158884), кінцевими бенефіціарами якого являються ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Слідчий суддя, застосовуючи такий вид обтяження, як арешт майна, повинен неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

На підставі вимог ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.

Так, у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року).

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Зокрема, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Так, і у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар» для особи. У судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що клопотання не містить законних правових підстав для арешту майна, вказівок на розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, не є пропорційним, тобто не відповідає тяжкості можливого правопорушення і становить особистий і надмірний тягар для власника майна, адже однозначно порушує «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав власників майна»

Також слідчий суддя зазначає, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).що слідчий не довів, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власників майна, що такий арешт є необхідним.

За таких обставин, слідчий суддя, враховуючи вказану у клопотанні правову підставу для арешту майна, наслідки арешту майна для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню.

На підставі вищевикладеного і керуючись ст.ст.132, 169, 170, 173 КПК України, слідчий суддя,-

ухвалив:

В задоволенні клопотання прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_3 , подане у кримінальному провадженні №12021250000000843 від 17.09.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, про арешт майна відмовити.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголошено 24.11.2021 року о 16.год.00 хв.

Слідчий суддя: ОСОБА_1