Постанова

від 30.11.2021 по справі 320/8548/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 320/8548/20 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддів Файдюка В.В.,

Суддів Мєзєнцева Є.І.,

Собківа Я.М.,

При секретарі Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства теплових мереж "Черкаситеплокомуненерго" Черкаської міської ради до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЕНЕРГОПРОМ", Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ" про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство теплових мереж Черкаситеплокомуненерго Черкаської міської ради (далі - КП Черкаситеплокомуненерго , позивач) звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач), треті особи без самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю УКРЕНЕРГОПРОМ (далі - ТОВ УКРЕНЕРГОПРОМ , третя особа 1), товариство з обмеженою відповідальністю МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ (далі - ТОВ МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ , третя особа 2), в якому просив:

- визнати протиправним рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 16199-р/пк-пз від 27 серпня 2020 року, яким зобов`язано комунальне підприємство теплових мереж Черкаситеплокомуненерго Черкаської міської ради скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ , код ЄДРПОУ 41834643, переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015:44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2020-06-19-004348-c;

- скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 16199-р/пк-пз від 27 серпня 2020 року, яким зобов`язано комунальне підприємство теплових мереж Черкаситеплокомуненерго Черкаської міської ради скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ , код ЄДРПОУ 41834643, переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015:44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2020-06-19-004348-c (надалі - рішення).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що переважним фактором для позивача при визначенні переможця є цінова пропозиція учасників, що відповідає статті 29 Закону України Про публічні закупівлі та п. 1 Розділу V оцінка тендерних пропозицій тендерної документації позивача. Крім того, тендерним комітетом була розглянута вся технічна та супровідна документація, яка надана третьою особою 2, на предмет відповідності вимогам тендерної документації. Тендерним комітетом розглянуто та визнано достатньою та такою, що відповідає технічним вимогам тендерну документацію третьої особи 2. А саме, позивачем була зазначена вимога до учасників щодо надання у складі тендерної пропозиції переліку авторизованих фірм (сервісних центрів), які мають право здійснювати гарантійне і післягарантійне сервісне обслуговування котлів, які є предметом закупівлі. Зазначена вимога виконана третьою особою 2 у повному обсязі.

Зазначено, що під час розгляду тендерної пропозиції третьої особи 2 та визначення її переможцем закупівлі тендерним комітетом позивача були враховані найважливіші чинники в розумінні Закону № 922: найбільш вигідна тендерна пропозиція згідно вимог ч. 3 ст. 29 Закону № 922, відповідність кваліфікаційним критеріям згідно вимог ст. 16 Закону № 922, відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно вимог ст. 17 Закону № 922, відповідність вимогам тендерної документації згідно вимог ст. 22 Закону № 922, а також сукупність наданої третьою особою документації (технічної та супровідної), яка гарантує своєчасну поставку, гарантійне та післягарантійне обслуговування товару, що є предметом закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року даний адміністративний позов задоволено повністю.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що на день оголошення процедури закупівлі позивачем вимоги чинного законодавства України, що регулює порядок здійснення публічних закупівель, дотримані в повному обсязі, твердження відповідача про порушення позивачем вимог Переліку формальних помилок є незаконними та неправомірними, такими, що порушують права та законні інтереси позивача, не відповідають нормам законодавства України у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що пропозиція третьої особи 2 не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки у складі такої тендерної пропозиції міститься довідка про сервісні центри, які мають право здійснювати гарантійне і післягарантійне сервісне обслуговування котлів від 10 липня 2020 рок № 100720/04, відповідно до якої зазначено 3 сервісних центри, їх місцезнаходження та номер телефону. Сервісна служба зобов`язується виконувати гарантійне обслуговування пальників впродовж 36 місяців з дня введення його в експлуатацію. В той час як відповідно до п. 6. розділу 5 додатку 3 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен обов`язково надати список авторизованих фірм (сервісних центрів), які мають право здійснювати гарантійне і післягарантійне сервісне обслуговування котлів (вказати назву фірми, місцезнаходження, номер телефону). Надати копії сертифікату/сертифікатів (дійсні на момент розкриття), що підтверджують авторизацію сервісних центрів. Сервісна служба постачальника виконує гарантійне обслуговування котла впродовж не менше ніж 36 місяців з дня введення його в експлуатацію. В наданій же довідці мова йде про обслуговування пальників, а отже це не стосується предмету закупівлі.

Відповідно до п. 19 ч. 2 статті 22 Закону № 922 формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не виливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. У зв`язку із цим зазначення у довідці пальників замість котлів не може вважатися опискою або технічною помилкою.

КП Черкаситеплокомуненерго подало відзив на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, в якому просило залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції у відповідності до ч.1 статті 308 КАС України в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 19 червня 2020 року позивач оголосив процедуру закупівлі шляхом відкритих торгів за ДК 021:2015:44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі , ідентифікатор закупівлі № UA-2020-06-19-004348-с, предмет закупівлі - котел газовий водогрійний жаротрубний трьох-ходовий з інтегрованим (приєднаним) економайзером (утилізатором) конденсаційного типу та автоматичного типу та автоматикою управління (надалі - предмет закупівлі). Оголошення про проведення зазначеної закупівлі було розміщено на електронному майданчику Держзакупівлі. Онлайн .

13 липня 2020 року після закінчення електронного аукціону, електронною системою закупівель відбулося автоматичне розкриття тендерних пропозицій та сформовано перелік учасників в порядку надання ними цінових пропозицій: від найнижчої до найвищої запропонованої учасниками ціни:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ із ціновою пропозицією 3 599 990, 00 грн.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю БІОАЛЬЯНС-ЕНЕРГІЯ з ціновою пропозицією 3 600 000,00 грн.

3. Товариство з обмеженою відповідальністю УКРЕНЕРГОПРОМ з ціновою пропозицією 3 900 150,00 грн.

4. Товариство із обмеженою відповідальністю БОСТ-ТЕППЛОСЕРВІС із ціновою пропозицією 3 967 650,00 грн.

20 липня 2020 року тендерним комітетом позивача визначено третю особу 2 переможцем закупівлі як учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію. Протокол засідання тендерного комітету № 483 від 20 липня 2020 року оприлюднено на електронному майданчику Держзакупівлі. Онлайн .

30 липня 2020 третя особа 1 направила відповідачу скаргу в якій зазначила, що третя особа 1 не може бути визначена переможцем з наступних підстав:

- в документах, наданих третьою особою 2, відсутня інформація, що підтверджує відповідність останнього кваліфікаційним критеріям;

- позивачем не взято до уваги суперечливі факти, що містяться у відкритих джерелах щодо зміни керівника третьої особи 1 з 22 січня 2020 року;

- довідка підтвердження заводу - виготовлювача Riello , надана третьою особою 2, не відповідає заявленому позивачем стандарту і не повинна братись до уваги тендерним комітетом позивача;

- технічні характеристики економайзера, що надані третьою особою 2, надані останнім без належного їх посвідчення;

- не всі технічні характеристики котла, визначені позивачем як обов`язкові для предмету закупівлі, підтверджені в Інструкції_RTO_T_TK , яка була подана третьою особою 2;

- автоматика Riello TMR-2 не відповідає вимогам тендерної закупівлі в частині набору функцій, класу захисту, виконання контролеру;

- інформацію, надану третьою особою 2 щодо адреси складу запчастин останнього варто вважати невірною;

- довідка третьої особи 2 щодо гарантійного обслуговування не відповідає п. 6 Розділу 5 Інші технічні вимоги додатку до тендерної документації (нова редакція) зазначаючи, що обслуговуванням пальників не тотожне з гарантійним обслуговуванням котла;

- копії сертифікату/сертифікатів, які підтверджують авторизацію сервісних центрів, повинні бути надані заводом - виробником, а не третьою особою 2, що не може вважатися однозначним підтвердженням надання послуг такими сервісними центрами.

27 серпня 2020 року аргументи третьої особи 2 та заперечення на скаргу, надані 06 серпня 2020 року позивачем були розглянуті відповідачем та прийнято рішення, яким скарга третьої особи 1 задоволена, позивача зобов`язано скасувати рішення про визначення третьої особи 2 переможцем процедури закупівлі.

Так, позивач, не погоджуючись з вищенаведеним рішенням Антимонопольного комітету України та вважаючи його необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, а отже таким, що має бути визнане протиправним та скасованим, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Нормативно-правовим актом, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України Про публічні закупівлі . Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до абз.1 ч.3 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (надалі - Закон №992-VІІІ) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Пунктом 18, 30, 31, 32 ч.1 статті 1 зазначеного Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.

Відповідно до ч.9 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч.11 цієї ж статті орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Частиною 12 статті 18 Закону № 922 зазначено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Отже, Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Частинами 1, 3 статті 16 вказаного Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавці.

Згідно п. 2-3 ч.2 статті 22 Закону України №922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до ч.1 статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно ч.3 статті 23 Закону у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Відповідно до ч.1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Як закріплено у ч.1 статті 16 вказаного Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Тобто, в ході проведення процедури закупівлі учасник повинен підтвердити саме свою відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 1 ч.1 статті 31 Закону України №922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Отже, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому замовник має відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Скаржник, звертаючись до Антимонопольного комітету зі скаргою, вважав, серед іншого, що гарантійне обслуговування пальників не варто ототожнювати із гарантійним обслуговуванням котла. Тому довідка про сервісні центри, які мають право здійснювати гарантійне і післягарантійне сервісне обслуговування котлів від 10 липня 2020 рок № 100720/04 не може вважатись підтвердженням гарантійного обслуговування, обов`язкового згідно п. 6 Розділу 5 "Інші технічні вимоги" додатку 3 Документації.

Судом першої інстанції встановлено, що тендерний комітет позивача під час прийняття рішення про визначення переможця закупівлі розглянув вказану довідку в сукупності з усіма іншими, наданими третьою особою документами, та дійшов висновку, що довідка № 100720/04 від 10 липня 2020 року містить описку в словосполученні обслуговування пальників , що, в свою чергу, не є порушенням вимог тендерної документації, а відноситься до орфографічних та механічних описок в словах та словосполученнях, які зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції та які не впливають на зміст тендерної пропозиції. Відповідне застереження міститься в абз. 5 п.п. 2.1 п. 2 розділу V тендерної документації Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій позивача та входить до складу тендерної документації.

Крім того, відповідно до п. 19 ч. 2 статті 22 Закону № 922 під час оголошення процедури закупівлі серед іншої інформації замовник закупівлі (в даному випадку - позивач) зазначає опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Так, тендерна документація позивача на закупівлю предмету закупівлі розроблена відповідно до вимог п. 19 ч. 2 статті 22 Закону № 922 та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 року № 680 Про затвердження примірної тендерної документації , п. 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції частини 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції , де зазначено, що замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

Отже, з огляду на викладене, суд першої інстанції вірно зробив висновок про те, що позивач, в дотримання вимог зазначених вище норм, завчасно передбачив в тендерній процедурі можливість допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок, які не призведуть до відхилення пропозиції.

Також слід зазначити про те, що вимога позивача про надання учасниками у складі тендерної пропозиції переліку авторизованих фірм (сервісних центрів), які мають право здійснювати гарантійне і післягарантійне сервісне обслуговування котлів, які є предметом закупівлі, виконана третьою особою 2.

Як було зазначено вище, на підтвердження вимог щодо гарантійного обслуговування котлів третьою особою 2 була надана довідка № 100720/04 від 10 липня 2020 року про сервісні центри, що мають право здійснювати гарантійне і після гарантійне сервісне обслуговування котлів, які містять перелік центрів та їх адреси. Проте, в останньому реченні зазначеної довідки помилково зазначено, що сервісна служба зобов`язується виконувати гарантійне обслуговування пальників впродовж 36 місяців з дня введення його в експлуатацію .

Тендерний комітет позивача під час прийняття рішення про визначення переможця закупівлі розглянув зазначену довідку в сукупності з усіма іншими наданими третьою особою 2 документами та дійшов висновку, що вказана довідка містить описку у словосполученні обслуговування пальників , що не є порушенням вимог тендерної документації, а відноситься до орфографічних та механічних описок в словах та словосполученнях, що зазначені в документах.

Так, вся документація переможця гарантує поставку предмета закупівлі, а саме третьою особою 2 надані в складі тендерної документації лист - згода № 100720/08 та довідка № 100720/03 від 10 липня 2020 року про відповідність пропозиції технічним вимогам на закупівлю позивача та про відповідність товару технічним, якісним та кількісним характеристикам із зазначенням предмету закупівлі. Крім того, у зазначеній довідці третьої особи 2 вказано, що останній гарантує поставку котла та комплектуючих згідно вимог закупівлі.

На виконання вимог ч. 1 статті 23 Закону № 922 третя особа 2 в складі тендерної пропозиції надала технічну специфікацію із зазначенням предмету закупівлі, а також довідку про наявність складу запасних частин до котла.

В підтвердження вчасного та якісного виконання третьою особою 2 своїх зобов`язань останньою надано договір № 210319/1 від 21 серпня 2019 року, укладений між третьою особою 2 та ТОВ Північно-український будівельний альянс , та лист-відгук наведеного товариства № 20200701/1 від 01 липня 2020 року, в якому зазначено, що третя особа 2 своєчасно та якісно виконала свої зобов`язання за договором № 210319/1від 21 серпня 2019 року та поставила товариству трьохходовий жаротрубний котел та котельне обладнання.

Згідно п. 8 ч. 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються, серед іншого, такі відомості як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Так, в якості додатку 4 до тендерної документації позивач розмістив проект договору про закупівлю. Третя особа 2 погодила всі умови проекту договору про закупівлю, де, зокрема, в п. 1.1 та п. 1.2 чітко зазначено предмет закупівлі, а також третя особа 1 погодила, зокрема, п.2.3 проекту договору, де визначено, що постачальник, тобто третя особа 2, зобов`язана надати гарантію на товар, який постачає, термін якої повинен бути не менше, ніж 36 місяців з дня введення його в експлуатацію.

Згода з умовами всіх пунктів проекту договору засвідчена підписом керівника третьої особи 2 та печаткою третьої особи 2 на кожній сторінці проекту договору.

Також, на переконання суду, в даному випадку має значення те, що згідно листа італійської компанії Riello S.p.a. від 01 липня 2020 року третя особа 2 є дилером зазначеної компанії в Україні з продажу та обслуговування котлів та пальників. При цьому італійська компанія Riello S.p.a. гарантує поставку як пальників та і котлів для позивача в межах процедур двох тендерних закупівель позивача, одна з яких має ідентифікатор закупівлі № UA-2020-06-19-004348-с (котел газовий водогрійний жаротрубний трьох-ходовий з інтегрованим (приєднаним) економайзером (утилізатором) конденсаційного типу та автоматикою управління).

Крім того, в складі тендерної пропозиції третьої особи 2 були надані сертифікати авторизації сервісних центрів третьої особи 2 № 20190725/6 від 25 липня 2020 року (ПП КБ ТЕПЛОЕНЕРГО ) та № 20190725/7 від 25 липня 2020 року (ТОВ УКРКОМПЛЕКТМОНТАЖНАЛАГОДЖУВАННЯ за підписом директора третьої особи 2, які підтверджують, що сервісні центри третьої особи 2 мають право нести гарантійні зобов`язання в межах поставки котлів виробництва фірми Riello S.p.a. , а працівники зазначених сервісних центрів мають право продавати, монтувати, виконувати проектні, налагоджувальні роботи, проводити технічне обслуговування котлів виробництва фірми Riello S.p.a. , вони пройшли спеціалізоване навчання та мають досвід роботи із зазначеними котлами.

Таким чином, враховуючи наведене, по сукупності доданих переможцем конкурсу документів колегія суддів робить висновок, що фактично в них мова йдеться саме про котли, а не про пальники, відповідно, судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок про те, що пропозиція ТОВ МАКС ГРУПП ТЕХНОЛОДЖИ відповідала умовам тендерної документації.

Відповідно, позивач та його тендерний комітет прийняв правильне, законне та обґрунтоване рішення щодо визначення переможця закупівлі.

З урахуванням наведеного правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповністю з`ясовано обставини, що мають значення для справи або неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 30 листопада 2021 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Я.М. Собків