Рішення

від 10.12.2021 по справі 460/9966/21

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

10 грудня 2021 року м. Рівне №460/9966/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного акціонерного товариства Рівнеавтошляхбуд , до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b, оприлюднений в системі Prozorro 30.06.2021 по закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км12+000 - км 17+000.

Заяви по суті справи.

За змістом позовної заяви позивач вказує, що предметом закупівлі є капітальний ремонт автомобільної дороги, та, відповідно, вид предмету закупівлі: роботи. Місце виконання робіт в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем (замовником) зазначено шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель. Зокрема, при заповненні позивачем електронних полів Оголошення відкритих торгів, функціонал майданчика надає два варіанти як вказати місце виконання робіт: перший варіант - зазначення конкретного індексу, країни, регіону, міста, вулиці, номера будинку; у випадку якщо немає відповідної точної адреси (міста, вулиці, номера будинку, індексу), другий варіант - можливо вибрати країну та натиснути поле місце виконання робіт Відповідно до документації . У разі не зазначення точної адреси, функціонал майданчика не дозволить опублікувати оголошення про проведення закупівлі. Оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт автомобільної дороги, що здійснюється не в конкретно визначеній будівлі, як того передбачає адресна прив`язка, що функціонує в першому із зазначених випадків на майданчику, де необхідно обов`язково заповнити всі поля, в тому числі індекс, місто, будинок, а згідно з Переліком автомобільних доріг загального користування державного значення, затвердженого Постановою КМУ від 30.01.2019, та згідно з робочим проектом, місцем виконання робіт є відповідне найменуванням автомобільної дороги з прив`язкою по пікетам, тому позивач в електронній системі закупівель не може вказати точну адресу із зазначенням номера будинку. Відтак, було обрано другий варіант розміщення інформації про місце виконання робіт - Відповідно до документації , згідно з відповідним функціоналом електронного майданчика, який передбачений для таких випадків. Згідно з п. 4.3. Розділу 1 Тендерної документації місце виконання робіт: автомобільна дорога державного значення Н-25 Городище - Рівне Старокостянтинів на ділянці км 12+000 - км 17+000. При внесенні інформації замовником через електронний майданчик стосовно повідомлення про намір укласти договір, поля, що стосуються назви предмету закупівлі, місце виконання робіт формуються автоматично електронною системою закупівель з інформації, що міститься в оголошенні про відкриті торги. По даному предмету закупівлі інформація про місце виконання робіт зазначена замовником у відповідності до описаного вище функціоналу майданчика. Отже, замовником дотримано вимоги п.3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч.2 ст. 21, п. 3 ч.2 ст.33 Закону України Про публічні закупівлі , зазначено місце виконання робіт в оголошенні відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю та у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Таким чином, зазначена у висновку інформація про те, що оголошення про проведення відкритих торгів (повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі) не містить інформації про місце надання послуг не відповідає дійсності.

Позивач зазначає, що технічна специфікація (додаток №4 до тендерної документації) була складена у повній відповідності до робочого проекту, який був виготовлений генеральним проектувальником, відповідно до нормативних документів: ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 Правила визначення вартості будівництва, СОУ 42.1-37641918-050:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту, ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, та який отримав позитивний Експертний звіт №966- 128-20/КП від 28 грудня 2020 року. Однак, ні стаття 23 ні стаття 10 Закону України Про публічні закупівлі не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника. Варто зазначити, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. У додатку №4 до тендерної документації зазначена наступна інформація: Посилання у тендерній документації на конкретні торгівельні марки чи фірми, патенти, конструкції або тип закупівлі, джерело його походження або виробника, слід читати у редакції - "або еквівалент" . Також в п. 6 розділу III тендерної документації зазначено У разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз або еквівалент . Враховуючи вищевикладене, у позивача відсутні порушення п.3 ч.2 ст.22 та ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі .

Також позивач зазначає, що у наведеному в констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. На підставі вимог пункту 1 частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі позивачем було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД . Вказаним підприємством виправлено виявлені позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД надало до тендерної пропозиції лист-підтвердження ТОВ ГОСТОМЕЛЬ-ПРОМТРАНС від 19.04.2021 № 1904-01 та інвентарну картку обліку основних засобів формою № 03-6 від ТОВ ГОСТОМЕЛЬ-ПРОМТРАНС . Таким чином, тендерна пропозиція ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД в повній мірі відповідає всім вимогам тендерної документації, учасник процедури закупівлі відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі , а, отже, ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД правомірно було допущено до аукціону, тому висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо наявності порушень абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі є повністю надуманими та такими, що суперечать дійсності.

Позивач зазначає, що на день звернення до суду відсутні факти невиконання зобов`язань Підрядником, саме тому в Служби автомобільних доріг у Рівненській області відсутні правові підстави розірвати Договір № 24 на капітальний ремонт автомобільної дороги від 06.05.2021. Безпідставне розривання договору призведе до порушення чинного законодавства України. На підставі викладеного, позивач просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, подав відзив на позовну заяву. На обґрунтування заперечення зазначає, що за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг. Зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19, пункту 3 частини другої статті 21 Закону, пункт 3 частини другої статті 33 Закону України Про публічні закупівлі . Твердження позивача про те, що вся необхідна інформація наявна в тендерній документації не може бути прийнятим, оскільки тендерна документації не являється оголошенням про проведення відкритих торгів, повідомленням про намір укласти договір та звітом про результати проведення процедури закупівлі. Оприлюднення інформації про місце надання послуг в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Оскільки це різні документи, вимоги до змісту яких регламентовані різними нормами права.

Відповідач вказує, що до повноважень Офісу входить перевірка стану дотримання Замовниками вимог Закону України Про публічні закупівлі під час здійснення публічних закупівель. Перевірка наявності чи відсутності технічної можливості виконання положень Закону покладається на самого Замовника при виборі авторизованого електронного майданчика. Першочергове невірне обрання електронного майданчика в якого нібито відсутня технічна можливість із публікації в оголошенні про проведення процедури закупівлі інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції не може слугувати підставою для звільнення від встановленої Законом відповідальності. Офіс зазначає, що порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі в жодному випадку не може вважатися формальним порушенням, оскільки є чіткі вимоги закону, які не виконав позивач, порушивши принцип верховенства права. Відповідач вказує, що за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Адгезійний/антикорозійний матеріал Zentrifix КМН, Клей епоксидний анкерний МС- AnchorSolid Е820, ІГерметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Грунтовка поліуретанова Mycoflex 251, Сіліконовий спрей BITINOX stil strip, Металізована стрічка Nafutekt BITINOX strip). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням частини четвертої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі . Офісом враховано наявність в технічній специфікації виразу або еквівалент, однак лише його зазначення не виконує вимоги, встановлені ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі . Позивач повинен був навести в технічній специфікації або в будь-якій іншій частині тендерної документації обґрунтування необхідності виконання робіт, що є предметом закупівлі з таким виробником. Робочий проекту, який був виготовлений генеральним проектувальником, відповідно до нормативних документів: ДСТУ-Н Б Д. 1.1-4:2013 Правила визначення вартості будівництва, СОУ 42.1- 37641918-050:2018 Автомобільні дороги не являється тендерною документацією та не забезпечує виконання Замовником вимог ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі .

Також відповідач зазначає, що за результатами проведення моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД надано договір оренди частини майнового комплексу від 11.01.2021 №1101-010 укладененого між ТОВ Гостомель- Промтранс (орендодавець) та ТОВ ВВВ Монтаж (Орендар), а також договір поставки від 26.02.2021 №2602-01А на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладений між ТОВ ВВВ Монтаж (Продавець) та ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД (Покупець). Однак, листа-підтвердження від ТОВ Гостомель-Промтранс як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837 у складі тендерної пропозиції учасником ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 3 додатку № 2 до тендерної документації. Замовник оприлюднив учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі . При цьому Замовник установив учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону України Про публічні закупівлі . Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД , як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір. Враховуючи, що процедуру публічної закупівлі, у межах спірних правовідносин, проведено із порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі , означений правочин є результатом процедури закупівлі та його укладено не у відповідності норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. У зв`язку з чим, Офісом в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі цілком правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. На підставі викладеного відповідач просив відмовити в задоволенні позову повністю.

Ухвалою суду від 20.07.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 17.08.2021.

Ухвалою суду від 17.08.2021 підготовче засідання відкладене на 09.09.2021 за клопотанням позивача.

Ухвалою суду від 09.09.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати (протокол судового засідання від 09.09.2021) підготовче засідання відкладене на 05.10.2021 за клопотанням відповідача.

Ухвалою суду від 05.10.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати (протокол судового засідання від 05.10.2021), закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 04.11.2021.

Ухвалою суду від 04.11.2021 постановлено провадити розгляд справи у порядку письмового провадження відповідно до статті 205 КАС України.

За приписами частини четвертої статті 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

16 лютого 2021 року в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UA-2021-02-16-001785-b про здійснення закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км12+000 - км 17+000.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 №255 Про початок моніторингу закупівель постановлено, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, почати моніторинг закупівель відповідно до переліку; підстава - доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 (а.с. 23).

10 червня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковане повідомлення Інформація про моніторинг про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі наказу №255 від 10.06.2021 (а.с. 22).

30 червня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби опублікований Висновок Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b , затверджений 30.06.2021 (далі - Висновок) (а.с. 24).

Вступна частина Висновку містить наступну інформацію:

предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км12+000 - км 17+000, 141420500UAH, 45233000-9, ДК021, 1, роб.;

застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

дата початку моніторингу: 10 червня 2021 року.

Констатуюча частина Висновку містить наступну інформацію:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 30 червня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, обґрунтованості відхилення тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) від 24.02.2021 №81, тендерну пропозицію Відкритого акціонерного товариства Дорожньо-будівельний трест №3 м. Брест (далі - ВАТ ДБТ №3 м. Брест ), тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства РІВНЕАВТОШЛЯХБУД (далі - ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД ), протокол засідання тендерного комітету Замовника від 15.03.2021 № 102, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 05.04.2021 № 132, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 06.04.2021 № 135, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.04.2021 № 152, повідомлення про намір укласти договір від 20.04.2021 року, договір від 06.05.2021 №24 (далі - Договір), вимога Замовника про усунення невідповідностей до 02.04.2021, вимога Замовника про усунення невідповідностей до 20.04.2021, пояснення Замовника на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби надані 23.06.2021 року через електронну систему закупівель (далі - Пояснення). За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг. Зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону, пункту 3 частини другої статті 21 Закону, пункт 3 частини другої статті 33 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Адгезійний/антикорозійний матеріал Zentrifix КМН, Клей епоксидний анкерний MC- AnchorSolid Е820, Герметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Грунтовка поліуретанова Mycoflex 251, Сіліконовий спрей BITINOX stil strip, Металізована стрічка Nafuteks BITINOX strip). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням Замовником частини четвертої статті 23 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Так, вимогами підпункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації передбачено в підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) завбду(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надання оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт , що є предметом закупівлі. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД надано договір оренди частини майнового комплексу від 11.01.2021 №1101-010 (в тому числі установки асфальтозмішувальної ДС-16837), укладеного між ТОВ Гостомель-Промтранс (орендодавець) та TOB ВВВ Монтаж (Орендар), а також договір поставки від 26.02.2021 №2602-01А на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладений між ТОВ ВВВ Монтаж (Продавець) та ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД (Покупець). Однак, листа-підтвердження від ТОВ Гостомель-Промтранс як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837 у складі тендерної пропозиції учасником ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 3 додатку № 2 до тендерної документації. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник оприлюднив учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому Замовник установив учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (в даному випадку - ТОВ Гостомель-Промтранс ) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД , як таку, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону, пункту 3 частини другої статті 21 Закону, пункт 3 частини другої статті 33 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обґрунтованості відхилення тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності, надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивачем подані до контролюючого органу Аргументовані заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b (а.с. 29), відповідно до яких позивач просив скасувати Висновок та визнати процедуру закупівлі такою, що проведена у відповідності до Закону.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення - Висновку, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає таке.

Суд зазначає, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг. Зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону, пункту 3 частини другої статті 21 Закону, пункт 3 частини другої статті 33 Закону №922-VIII.

Щодо інформації про місце надання послуг в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомлені про намір укласти договір та звіті про результати проведення закупівлі суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 19 Закону №922-VIII, у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема місце виконання робіт чи надання послуг відповідно до укладеного договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкрити торгів повинно містити інформацію про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

Пунктом 3 частини другої статті 33 Закону №922-VIII також визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію про місце надання послуг.

Отже, як встановлено з наведених норм Закону №922-VIII, дійсно в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі має міститись інформація про місце надання послуг.

Так, в розміщених позивачем оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b на електронному майданчику Zakupki.Prom.ua, ознайомитися з яким можливо за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-16-001785-b, зазначено всі необхідні відомості визначені Законом, зокрема і відомості про місце надання послуг.

В графі місце поставки товару або місце виконання робіт чи надання послуг зазначено - Україна, Відповідно до документації.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 1, 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області затверджено тендерну документацію під проведення закупівлі UA-2021-02-16-001785-b на закупівлю послуг 45233000-9 будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг (а.с.33-67).

В пункті 4.3 розділу 1 Загальні положення тендерної документації, місцем надання послуг зазначене - автомобільна дорога державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 12+000 - км 17+000.

Тендерну документацію разом із додатками було опубліковано Замовником одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів, в якому місце надання послуг зазначено Україна, відповідно до документації.

Враховуючи викладене, суд дійшов, що позивач не порушив вимоги Закону №922-VIII в цій частині, оскільки відомості про місце надання послуг було зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір та звіті про результати проведення процедури закупівлі з додатковим відповідним посиланням на тендерну документацію.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до п.п.3.1.1 п.3.1. Розділу 3 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua., (майданчик, який Позивач використовував при проведенні торгів, https://zakupki.prom.ua/regulations/commercial) замовник публікує оголошення про проведення закупівлі, яке містить наступну інформацію: опис предмету закупівлі; опис окремих номенклатурних позицій, необхідну кількість, місце та дати їх постачання та їх класифікацію за Єдиним Закупівельним Словником країн-членів ЄС (СРУ, ДК ххх:2015); очікувану вартість закупівлі (за необхідності); умови оплати; крок аукціону; дату і час завершення прийому пропозицій; коч такту інформацію представників Замовника, до яких можна звертатись за уточненнями або запитаннями; вимоги до кваліфікації учасників та предмету закупівлі (у вигляді окремого вкладеного файлу); іншу інформацію у вигляді вкладених файлів.

В формі оголошення, наданій замовнику для заповнення майданчиком Zakupki.Prom.ua щодо інформації стосовно місця надання послуг наявні лише два способи заповнення, зокрема:

- заповнення полів Вулиця та номер будинку , Населений пункт , Країна , Область , Поштовий індекс . Поле Вулиця та номер будинку не може містити більше 10000 символів (у форматі тексту або числа). Поле Населений пункт не може містити більше 255 символів (у форматі тексту або числа). Поля Країна та Область замовник вибирає з визначеного переліку, і вони не можуть бути заповнені в іншому форматі. Поле Поштовий індекс повинно містити тільки цифри (5 символів);

- заповнення відмітки у блоці Інші умови постачання - в такому випадку системою автоматично в інформації про місце надання послуг буде зазначено Відповідно до документації та вибрана замовником країна.

Замовником було обрано другий спосіб, оскільки згідно умов тендерної документації послуги надаються за місцем: автомобільна дорога державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 12+000 - км 17+000 і чітко визначити адресу надання послуг Замовник не мав можливості з урахуванням особливостей таких послуг, і тому, в оголошенні про проведення відкритих торгів в інформації про місце надання послуг системою автоматично було і зазначено: Україна, Відповідно до документації.

Тобто оголошення замовника містить інформацію про місце надання\послуг відповідно до умов, які надані Замовнику електронним майданчиком Zakupki.Prom.ua та розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП ПРЗОРРО .

Відповідно до п.п. 3.6.5 п. 3.6 розділу 3 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua замовник оприлюднює в електронній системі закупівель лише рішення про визначення переможця; повідомлення про намір укласти договір автоматично формує ідея на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. У замовника відсутня можливість власноруч додати інформацію в вищезазначену форму і він жодним чином не може вплинути на формування форми повідомлення про намір укласти Договір. Тобто повідомлення про намір укласти договір, яке сформовано веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель, містить інформацію про місце надання послуг, яка зазначена замовником в оголошенні.

Відповідно до частини другої статті 19 Закону №922-VIII, звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель.

У замовника відсутня можливість власноруч додати інформацію в вищезазначену форму і він ніяким чином не може вплинути на формування форми звіту про результати проведення закупівлі. Тобто Звіт про результати проведення закупівлі, який сформовано веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель, містить інформацію про місце надання послуг, яка зазначена замовником в оголошенні.

Таким чином, суд робить висновок, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі містить інформацію про місце надання послуг, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог п.3 ч. 1 ст. 19, п. 3 ч. 2 ст. 21 та п. 3 ч. 2 ст. 33 Закону №922-VIII є протиправним та належить до скасування.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає, що за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Адгезійний/антикорозійний матеріал Zentrifix КМН, Клей епоксидний анкерний MC- AnchorSolid Е820, Герметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Грунтовка поліуретанова Mycoflex 251, Сіліконовий спрей BITINOX stil strip, Металізована стрічка Nafuteks BITINOX strip). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням Замовником частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

Так, частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною четвертою статті 5 Закону №922-VIII визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. При цьому у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі та у разі такої необхідності замовник обов`язково зазначає у технічній специфікації до тендерної документації вираз "еквівалент".

Судом встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Адгезійний/антикорозійний матеріал Zentrifix КМН, Клей епоксидний анкерний MC- AnchorSolid Е820, Герметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Грунтовка поліуретанова Mycoflex 251, Сіліконовий спрей BITINOX stil strip, Металізована стрічка Nafuteks BITINOX strip).

Однак, у пункті 6 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що у разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз або еквівалент . Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна Технічна специфікація надана у Додатку № 4 до тендерної документації.

Таким чином, суд дійшов висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією, у разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз або еквівалент та вказане порушення ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Окрім того, якщо учасники не скористалися своїм правом задати замовникові питання, надіслати вимогу чи оскаржити таку умову документації на етапі подання тендерних пропозицій, значить вони не вбачали у даній вимозі нічого для себе дискримінаційного та погодилися подавати пропозицію відповідно до вимог документації замовника.

Виходячи з вищезазначеного, можна зробити висновок, якщо замовник в своїй тендерній документації вказав відповідно критерії, до предмету закупівлі, учасник повинен надати саме той товар або послугу яку відповідно до тендерної документації вимагає замовник, або ж звернутися до замовника внести зміни в тендерну документацію.

Таким чином, суд робить висновок, що висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII є протиправним та належить до скасування.

За змістом оскаржуваного висновку моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Так, вимогами підпункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації передбачено в підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) завбду(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надання оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт , що є предметом закупівлі.

При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД надано договір оренди частини майнового комплексу від 11.01.2021 №1101-010 (в тому числі установки асфальтозмішувальної ДС-16837), укладеного між ТОВ Гостомель-Промтранс (орендодавець) та TOB ВВВ Монтаж (Орендар), а також договір поставки від 26.02.2021 №2602-01А на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладений між ТОВ ВВВ Монтаж (Продавець) та ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД (Покупець).

Однак, листа-підтвердження від ТОВ Гостомель-Промтранс як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837 у складі тендерної пропозиції учасником ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 3 додатку № 2 до тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник оприлюднив учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому Замовник установив учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (в даному випадку - ТОВ Гостомель-Промтранс ) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт , що є предметом закупівлі, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД , як таку, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, Замовник порушує вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, позивачем було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учаснику ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД .

ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД виправлено виявлені позивачем (замовником) після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Зокрема, ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД надало до тендерної пропозиції лист-підтвердження ТОВ ГОСТОМЕЛЬ-ПРОМТРАНС від 19.04.2021 № 1904-01 та інвентарну картку обліку основних засобів формою № 03-6 від ТОВ ГОСТОМЕЛЬ-ПРОМТРАНС (а.с.68, 69).

Таким чином, тендерна пропозиція ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД в повній мірі відповідає всім вимогам тендерної документації, учасник процедури закупівлі відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, отже, ПрАТ РІВНЕАВТОШЛЯХБУД правомірно було допущено до аукціону, а тому висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо наявності порушень абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 16 статті 29 Закону №922-VIII є протиправним та належить до скасування.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Суд звертає увагу на те, що на час прийняття висновку договір від 06.05.2021 №24, який укладений за результатом проведення закупівлі UA-2021-02-16-001785-b, вже було укладено та розпочато виконання робіт. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.

Також суд звертає увагу на те, що у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-001785-b, зазначено спосіб усунення означеного порушення шляхом припинення зобов`язань за догвором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Північно-східного офісу Держаудитслужби зазначені у висновку носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північно-східного офісу Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором уклаеним за результатами публічної закупівлі договорів.

Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договори з переможцями публічної закупівлі, які сумлінно виконуються сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Також слід зазначити, що нормою статті 31 Закону № 922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 30.06.2021, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору №24 від 06.05.2021.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Північно-східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з переможцями закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскарженого рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Рівненській області слід задовольнити повністю.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів наявності правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b та повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а тому приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, про необхідність задоволення позовних вимог шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 про результати процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b.

За правилами частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 2270,00 грн, сплачена відповідно до платіжного доручення від 06.07.2021 №2066.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.06.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-001785-b.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області суму судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 (нуль) коп за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Служба автомобільних доріг у Рівненській області (вулиця Пушкіна, 19, місто Рівне, 33028 ; код ЄДРПОУ 25894919).

Відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби (вулиця майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, місто Харків, 61022; код ЄДРПОУ 40478572).

Повний текст рішення складений 10 грудня 2021 року

Суддя К.М. Недашківська