Постанова

від 11.05.2022 по справі 460/9966/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/9966/21 пров. № А/857/1631/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року(суддя Недашківська К.М., м. Рівне) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,- Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Рівненській області у липні 2021 року звернулася до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b(далі Висновок), оприлюднений в системі Prozorro 30.06.2021 по закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км12+000 км 17+000. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що зазначена у Висновку інформація про те, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про місце надання послуг не відповідає дійсності. Вказує, що порушення пункту 3 частини другої статті 22 та частини четвертої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон №922-VIII) у позивача відсутні, оскільки технічна специфікація (додаток №4 до тендерної документації) була складена у повній відповідності до робочого проекту, який був виготовлений генеральним проектувальником, відповідно до нормативних документів: ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 Правила визначення вартості будівництва, СОУ 42.1-37641918-050:2018 Автомобільні дороги. Зазначає, що тендерна пропозиція Приватного акціонерного товариства Рівнеавтошляхбуд (далі ПрАТ Рівнеавтошляхбуд) в повній мірі відповідає всім вимогам тендерної документації, учасник процедури закупівлі відповідає кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а, отже, ПрАТ Рівнеавтошляхбуд правомірно було допущено до аукціону, тому висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо наявності порушень абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 та частини 16 статті 29 Закону 922-VIII є такими, що суперечать дійсності.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року позов задоволено повністю.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір на закупівлю та звіт про проведення процедури закупівлі не містить інформації про місце поставки товарів. Вказує, що тендерна документація не є оголошенням про проведення відкритих торгів. Зазначає, що у тендерній документації відсутнє обґрунтування використання посилання на виробника, а наявність виразу або еквівалент не виконує вимоги встановлені частиною четвертою статті 23 Закону №922-VIII. Вказує, що у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ Рівнеавтошляхбуд був відсутній лист-підтвердження від ТОВ Гостомель-Промтранс, як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837. Служба автомобільних доріг у Рівненській області установила учаснику ІІрАТ Рівнеавтошляхбуд вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу, чим порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону №922-VIII. Фактично, ці вимоги апелянта дублюють позицію, яка була викладена в оскаржуваному Висновку. Також зазначає, що апелянтом чітко визначено конкретний захід, який слід вжити позивачу для усунення порушень, який є пропорційним самим порушенням.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, і рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 16.02.2021 в системі Prozorro Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UA-2021-02-16-001785-b про здійснення закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км12+000 км 17+000.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 №255 Про початок моніторингу закупівель постановлено, відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, почати моніторинг закупівель відповідно до переліку; підстава доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 .

Північно-східним офісом Держаудитслужби 10.06.2021 опубліковане повідомлення Інформація про моніторинг про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі наказу №255 від 10.06.2021 (а.с. 22). Північно-східним офісом Держаудитслужби 30.06.2021 опублікований Висновок, затверджений 30.06.2021(а.с. 24).

Вступна частина Висновку містить наступну інформацію: предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км12+000 км 17+000, 141420500UAH, 45233000-9, ДК021, 1, роб.; застосована процедура закупівлі: відкриті торги; підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дата початку моніторингу: 10 червня 2021 року.

Констатуюча частина Висновку містить наступну інформацію:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 30 червня 2021 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, обґрунтованості відхилення тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) від 24.02.2021 №81, тендерну пропозицію Відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №3 м. Брест» (далі - ВАТ «ДБТ №3 м. Брест»), тендерну пропозицію Приватного акціонерного товариства «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» (далі - ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД»), протокол засідання тендерного комітету Замовника від 15.03.2021 № 102, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 05.04.2021 № 132, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 06.04.2021 № 135, протокол засідання тендерного комітету Замовника від 20.04.2021 № 152, повідомлення про намір укласти договір від 20.04.2021 року, договір від 06.05.2021 №24 (далі - Договір), вимога Замовника про усунення невідповідностей до 02.04.2021, вимога Замовника про усунення невідповідностей до 20.04.2021, пояснення Замовника на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби надані 23.06.2021 року через електронну систему закупівель (далі - Пояснення). За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі не містить інформацію про місце надання послуг. Зазначене є порушенням Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону, пункту 3 частини другої статті 21 Закону, пункт 3 частини другої статті 33 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Адгезійний/антикорозійний матеріал Zentrifix КМН, Клей епоксидний анкерний MC- AnchorSolid Е820, Герметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Грунтовка поліуретанова Mycoflex 251, Сіліконовийспрей BITINOX stilstrip, Металізована стрічка Nafuteks BITINOX strip). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням Замовником частини четвертої статті 23 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Так, вимогами підпункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації передбачено в підтвердження наявності в Учасника орендованого (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного заводу, що буде залучений при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надання оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт , що є предметом закупівлі. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» надано договір оренди частини майнового комплексу від 11.01.2021 №1101-010 (в тому числі установки асфальтозмішувальної ДС-16837), укладеного між ТОВ «Гостомель-Промтранс» (орендодавець) та TOB «ВВВ Монтаж» (Орендар), а також договір поставки від 26.02.2021 №2602-01А на поставку асфальтобетону та ЩМАС, укладений між ТОВ «ВВВ Монтаж» (Продавець) та ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» (Покупець). Однак, листа-підтвердження від ТОВ «Гостомель-Промтранс» як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837 у складі тендерної пропозиції учасником ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 3 додатку № 2 до тендерної документації. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник оприлюднив учаснику ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. При цьому Замовник установив учаснику ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (в даному випадку - ТОВ «Гостомель-Промтранс») щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», як таку, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону, пункту 3 частини другої статті 21 Закону, пункт 3 частини другої статті 33 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обґрунтованості відхилення тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності, надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивачем подані до контролюючого органу аргументовані заперечення до висновку (а.с. 29), відповідно до яких позивач просив скасувати висновок та визнати процедуру закупівлі такою, що проведена у відповідності до Закону.

Вважаючи оскаржуваний висновок протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів наявності правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-16-001785-b та повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а тому приймаючи оскаржуваний Висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон № 922-VIII.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стосовно покликання апелянтана те, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір на закупівлю та звіт про проведення процедури закупівлі не містить інформації про місце надання послуг, апеляційний суд зазначає наступне.

Апелянт наводить приклад успішного внесення замовником інформації про місце надання послуг по процедурі закупівлі, яка оприлюднення на вебпорталі за номером UA-2020-11-30-002852-с. По вказаній процедурі в оголошенні про проведення процедури закупівлі в графі місце поставки товарів або місце виконання робіт зазначено чітке місце поставки.

Апеляційний суд зазначає, що в формі оголошення, наданій замовнику для заповнення майданчиком Zakupki.Prom.ua щодо інформації стосовно місця надання послуг наявні лише два способи заповнення, зокрема: - заповнення полів «Вулиця та номер будинку», «Населений пункт», «Країна», «Область», Поштовий індекс». Поле «Вулиця та номер будинку» не може містити більше 10000 символів (у форматі тексту або числа). Поле «Населений пункт» не може містити більше 255 символів (у форматі тексту або числа). Поля «Країна» та «Область» замовник вибирає з визначеного переліку, і вони не можуть бути заповнені в іншому форматі. Поле «Поштовий індекс» повинно містити тільки цифри (5 символів); - заповнення відмітки у блоці «Інші умови постачання» - в такому випадку системою автоматично в інформації про місце надання послуг буде зазначено «Відповідно до документації» та вибрана замовником країна.

Служба автомобільних доріг у Рівненській області при проведенні закупівлі робіт і капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне Старокостянтинів на ділянці км 12+000-км 17-000 скористалась другим варіантом.

Місце виконання робіт в оголошенні про проведення відкритих торгів позивачем (замовником) зазначено шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель.

Так, як предметом закупівлі є капітальний ремонт автомобільної дороги, що здійснюється не в конкретно визначеній будівлі, як того передбачає адресна прив`язка що функціонує в першому із зазначених випадків на майданчику, де необхідно обов`язково заповнити всі поля, в тому числі індекс, місто, будинок, а згідно з Переліком автомобільних доріг загального користування державного значення, затвердженого Постановою КМУ від 30.01.2019 та згідно з робочим проектом, місцем виконання робіт є відповідне найменуванням автомобільної дороги з прив`язкою по пікетам.

Відтак, позивачем було обрано другий варіант розміщення інформації про місце виконання робіт - «Відповідно до документації», згідно з відповідним функціоналом електронного майданчика, який передбачений для таких випадків.

Разом з тим. посилання апелянта в апеляційній скарзі на закупівлю за номером UA-2020-11-30-002852-с та його твердженням, що у вказаній закупівлі замовником успішно вказана інформація про місце поставки товарів/місце виконання робіт/надання послуг, колегія суддів не бере до уваги, оскільки на сайті Prozorro вбачається, що закупівля за номером UA-2020-11-30-002852-с є закупівлею охоронних послуг для здійснення охорони ряду студентських гуртожитків, навчальних комплексів з визначеною чіткою адресою, оскільки будівлями, які знаходяться в конкретному населеному пункті, на конкретній вулиці. А в даному випадку закупівля стосується дороги державного значення, яка проходить не тільки по ряду населених пунктів у Рівненській області, а й продовжується у Хмельницькій області, тому при визначенні місця надання послуг позивач скористався другим варіантом, який можливий на електронному майданчику закупівель.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір та звіт про результати проведення процедури закупівлі містить інформацію про місце надання послуг, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог пункту 3 частини першої статті 19, пункту 3 частини другої статті 21 та пункту 3 частини другої статті 33 Закону №922-VIII є протиправним та належить до скасування.

Стосовно покликання апелянта на те, що Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника, при цьому обґрунтування використання посилання на виробника відсутні.

Відповідно до матеріалів справи, Додаток 4 до тендерної документації містить посилання на виробника (Адгезійний/антикорозійний матеріал Zentrifix КМН, Клей епоксидний анкерний MC- AnchorSolid Е820, Герметик поліуретановий Mycoflex 488MS, Грунтовка поліуретанова Mycoflex 251, Сіліконовийспрей BITINOX stilstrip, Металізована стрічка Nafuteks BITINOX strip).

Апелянт зазначає, що частина 4 статті 23 Закону №922-VIII передбачає обов`язкову наявність, як виразу або еквівалент так і обґрунтування посилання на виробника. Відтак вважає, що зазначення лише виразу або еквівалент не виконує вимог частини 4 статті 23 Закону №922-VIII. З приводу цього колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону.

Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію позивачем визначено в пункті 6 розділу III тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації, чим виконано вимоги пункту 3 частини 2 статті 22 Закону в повному обсязі.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону №922-VIII, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз або еквівалент.

Апеляційний суд зазначає, що статті 10, 23 Закону №922-VIII не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Варто зазначити, шо чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.

У додатку № 4 тендерної документації зазначена наступна інформація: Посилання у тендерній документації на конкретні торгівельні марки чи фірми, патенти, конструкції або тип закупівлі, джерело його походження або виробника, слід читати у редакції або еквівалент.

Також в пункті 6 розділу III тендерної документації зазначено: У разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження аби виробника, технічні умови, після такої посилання слід вважати в наявності вираз або еквівалент.

Стосовно покликання апелянта на те,що у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ Рівнеавтошляхбуд був відсутній лист-підтвердження від ТОВ Гостомель-Промтранс, як власника установки асфальтозмішувальної ДС-16837. Служба автомобільних доріг у Рівненській області установила учаснику ІІрАТ Рівнеавтошляхбуд вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документів, зокрема оригіналу листа-підтвердження від власника асфальтобетонного заводу, чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII. Зокрема апелянт вказує, що вимагати до завантаження нових документів, які не було надано в складі тендерної пропозиції позивач права не мав.

Апеляційний суд зазначає, що норми частини шістнадцятої статті 29 Закону не визначають переліку невідповідностей в інформації або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції або подання яких вимагалось тендерною документацією, а лише зазначено щодо яких інформації та документів розміщується повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, та містять вимоги щодо того, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію, як зокрема перелік інформації або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону передбачено надання документів учасником при усуненні невідповідностей в інформації або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розмішує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляєневідповідності в інформації та/або документах, шо подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, замовник порушує вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

На підставі вимог пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону позивачем було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учаснику ПрАТ Рівнеавтошляхбуд.

ПрАТ Рівнеавтошляхбуд надало до тендерної пропозиції: лист-підтвердження ТОВ Гостомель Промтранс від 19.04.2021 № 1904-01; інвентарну картку обліку основних засобів формою №03-6 від Гостомель-Промтранс.

Відтак, апеляційний суд констатує відсутність порушень законодавства у цій частині.

Стосовно покликання апелянта, що ним чітко визначено конкретний захід, який слід вжити позивачу для усунення порушень, який є пропорційним самим порушенням, апеляційний суд зазначає.

Суд звертає увагу на те, що на час прийняття висновку договір від 06.05.2021 № 24, який укладений за результатом проведення закупівлі UA-2021-02-16-001785-b, вже було укладено та розпочато виконання робіт. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.

Суд зазначає, що в оскаржуваному Висновку, зазначено спосіб усунення означеного порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Статтею 10 Закону №2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте апеляційний суд зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно правовими актами безпосередньо не встановлено право суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби вимагати розірвання договорів.

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу УкраїниДержаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянт покликається на недійсність договору, укладеного, на його думку, з порушенням вимог законодавства, але водночас в оскаржуваному Висновку ставить до позивача вимогу саме про припинення зобов`язань за договором. Колегія суддів зазначає, що припинення зобов`язань за договором та визнання договору недійсним є відмінними поняттями в розумінні положень Цивільного кодексу України.

Однак, у спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

Відтак, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний Висновок складений без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Також, Висновок, як акт індивідуальної дії із зобов`язанням до позивача припинити зобов`язання за договором прийнятий несвоєчасно, оскільки був виданий на стадії добросовісного, вчасного виконання Договору № 24 на капітальний ремонт дороги.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний Висновок слід визнати протиправним та скасувати.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року в справі №460/9966/21- без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін судді О. М. Гінда М. А. Пліш