Постанова

від 08.12.2021 по справі 160/14827/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 грудня 2021 року м. Дніпросправа № 160/14827/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження

апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року

у справі № 160/14827/20

за позовом Комунального підприємства "Київпастранс"

до Східного офісу Державної аудиторської служби України

про визнання дій протиправними та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

10.11.2020 року Комунальне підприємство "Київпастранс" звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправними дії Східного офісу Державної аудиторської служби України та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений 20.10.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю дій відповідача, оскільки висновок Східного офісу Державної аудиторської служби є необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, так як складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року за результатами розгляду справи, позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-07-06-004901-а, оприлюднений 20.10.2020, в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду в частині задоволених позовних, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимоги у повному обсязі. Зазначає, що приймаючи оскаржений висновок діяв у відповідності до вимог законодавства України. Також зауважує, що виявлені під час моніторингу порушення вимог спеціального законодавства, зокрема, п.17 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , не можуть вважатися формальною помилкою.

Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивачем через систему електронних закупівель ProZorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-07-06-004901-а, назва предмета закупівлі Плити, листи, стрічка та фольга, пов`язані з конструкційними матеріалами код 44170000-2 за ДК 021:2015 та тендерну документацію.

По зазначеній процедурі закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проводився моніторинг на підставі наказу від 12.10.2020 №210 Про початок моніторингу закупівель та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі: UА-2020-07-06-004901-а, Плити, листи, стрічка та фольга, пов`язані з конструкційними матеріалами , код 44170000-2 за ДК021:2015 (текстоліт, склотекстоліт, параніт). Зазначений наказ оприлюднено в електронній системі закупівель 13.10.2020.

Предметом аналізу моніторингу закупівлі ID: UА-2020-07-08-004901-а були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі , розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунального підприємства Київпастранс від 26.06.2020 (протокол №429); тендерну пропозицію переможця торгів Приватного акціонерного товариства ЕКСІМТЕКС , повідомлення про намір укласти договір; договір укладений за результатами процедури закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі ID: UА-2020-07-08-004901-а складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено 20.10.2020, згідно з яким встановлено порушення п.17 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: Замовником у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Крім того, відповідно до зазначеного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив із того, що учасникам процедури закупівлі була відома електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками та вони не були позбавлені можливості зв`язатися із замовником за допомогою електронної адреси. Відтак, суд вважає, що не зазначення електронної адреси в тендерній документації не вплинуло на перебіг процедури закупівлі. Визначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки визначальним у даній ситуації є можливість або неможливість здійснити перевірку відомостей, щодо притягнення або не притягнення учасника торгів або уповноваженої ним посадової особи на участь в процедурі закупівлі до відповідальності за корупційне порушення у цій сфері. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та з цього приводу зазначає про таке.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону №922 електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Нормами ч.1 ст.2 Закону №922 передбачено, що вказаний закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відтак, положення Закону №922 регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів.

При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Зокрема, відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із ч.1 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.7 ст.8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 ст.8 Закону №922 встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Зі змісту п.11 ч.1 ст.1, ст.8 Закону №922 моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено лише порушення позивачем п.17 ч.2 ст.22 Закону №922, зокрема, у тендерній документації не зазначено електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

Нормою ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено чіткий перелік інформації, яка має бути наведена у тендерній документації.

Відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Так, законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Закону №922-VIII та дійсно, тендерна документація позивача не містила електронної адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно зазначено, що оскільки електронна адреса однієї із посадових осіб замовника уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, зазначена в оголошенні про проведення процедури закупівлі, в частині інформації про замовника в розділі Контактна особа уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками , учасники процедури не були позбавлені можливості зв`язатися із замовником за допомогою електронної адреси.

Зазначення електронної адреси в оголошенні жодним чином не вплинуло на перебіг процедури закупівлі, оскільки учасники процедури мали змогу зв`язатися з замовником за допомогою електронної адреси, з чим погоджується колегія суддів.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що приписами КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання колегії суддів, за встановленими у цій справі обставинами, порушення позивачем виключно вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону № 922, викладене в оскаржуваному висновку , а саме зобов`язання позивача розірвати договір про закупівлю, не може свідчити про дотримання відповідачем необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів підприємства і цілями, на досягнення яких спрямований прийнятий ним оскаржений висновок.

Таким чином, за встановлених у цій справі обставин, колегія суддів знаходить вірним висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим відсутні підстав для зміни або скасування оскарженого судового акту.

На підставі викладеного, Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі № 160/14827/20 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі № 160/14827/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко