Рішення

від 08.12.2021 по справі 640/20164/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 року м. Київ №640/20164/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання - Яковчук М.В., за участі представника відповідача - Михайлюк Н.О., розглянувши в відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомДепартаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради доАнтимонопольного комітету України треті особиТовариство з обмеженою відповідальністю Теллор-Груп , Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 34827358, 51931, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Москворецька, 14) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особи: товариство з обмеженою відповідальністю Теллор-Груп (код ЄДРПОУ 41448905, 49107, м. Дніпро, вул. Шинна, 22) (далі - третя особа-1, ТОВ Теллор-Груп ), товариство з обмеженою відповідальністю Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 (код ЄДРПОУ 43153183, 51911, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Воробйова, 13 ) (далі - третя особа-2, ТОВ Житлобуд-1 ) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) за результатами проведення процедури закупівлі - Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп. Свободи, 49, м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000080-с,о визначено переможцем закупівлі ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 , проте ТОВ Теллор-Груп не погоджуючись із визначеним переможцем закупівлі, звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатом розгляду якої відповідачем 18.06.2021 прийнято рішення №13842-р/пк-пз про зобов`язання позивача скасувати рішення про визначення третьої особи-2 переможцем процедури закупівлі. Позивач наголошує на тому, що рішення відповідача від 18.06.2021 №13842-р/пк-пз є необґрунтованим, оскільки пропозиція третьої особи-2 повністю відповідає вимогам встановленим у тендерній документації та нормам Закону України Про публічні закупівлі .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2021 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено справу до розгляду в підготовчому засіданні.

Відповідач надав письмовий відгук на позовну заяву, в якому зазначив, що у складі пропозиції переможця відсутній лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 , який за довіреністю є підписантом банківської гарантії, а відтак переможець не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі .

Позивач надав відповідь на відзив відповідача та зазначив, що третя особа-2 на лист-звернення Замовника, надала відповідь, згідно якої ОСОБА_1 при накладанні кваліфікованого електронного підпису надав згоду на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, так як кваліфікований електронний підпис прирівнюється до власноручного підпису.

Також позивачем наголошено, що чинним законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та укладення договору з визначеним переможцем торгів, а тому з моменту визначення переможця торгів та підписання відповідного договору, неможливо відмінити процедуру закупівлі, що підтверджується позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 15.06.2021 по справі №922/2987/20.

Треті особи відгуків на позовну заяву суду не надали.

15.11.2021 через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі позивача.

В судовому засіданні 17.11.2021 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження, призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

В судовому засіданні суд протокольною ухвалою замінив неналежного відповідача Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на належного - Антимонопольний комітет України.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 08.12.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) за результатами проведення процедури закупівлі - Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп. Свободи, 49, м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000080-с,о визначено переможцем закупівлі ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 .

ТОВ Теллор-Груп вважаючи безпідставним визначення переможцем закупівлі ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатом розгляду скарги ТОВ Теллор-Груп , Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 про зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради скасувати рішення про визначення ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 переможцем процедури закупівлі.

Рішення №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель наступним: довіреність від 21.12.2021 акціонерного товариства РВС Банк уповноважує начальника продажу банківських гарантій ОСОБА_1 для представництва інтересів акціонерного товариства РВС Банк , проте у складі пропозиції переможця відсутній лист - згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 .

Позивач не погоджуючись із вказаним рішенням звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі .

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини шостої статті 33 Закону України Про публічні закупівлі рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 3 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно із частиною 18 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною 22 статті 18 названого Закону встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Згідно рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021:

- відповідно до пункту 2 розділу 5 Документації зазначено інші документи, зокрема, лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України Про захист персональних даних (якщо у пропозиції використано персональні дані осіб);

- у разі неподання або подання учасником у складі Пропозиції документів/листів/інформації/довідок передбачених пунктами 1, 2 розділу 5 цієї Документації не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено Пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (пункт 1 частини першої статті 31 Закону).

Також в рішенні зазначено, що згідно інформацією розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття пропозицій відбулося 24.05.2021.

У складі тендерної пропозиції ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 подано лист-пояснення про персональні дані №17-05/21 від 17.05.2021, в якому зазначено, що відповідно до статті 2 Закону України Про захист персональних даних , володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом. Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди… наше товариство у складі своєї тендерної пропозиції надає письмові згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних тільки тих осіб, які надали таку згоду у законний спосіб та де володільцем яких є наше товариство. Згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені при складанні нашої пропозиції (в довідках,/документах установ, організацій, тощо), нашим товариством у складі пропозиції не надаються, оскільки вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та посадових або службових осіб на виконання своїх повноважень .

Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції .

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Матеріали справи містять лист позивача - Замовника закупівлі, від 28.05.2021 №11-6/305/7-2/вих до ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 про надання пояснень щодо листа №17-05/21 від 17.05.2021 про відсутність листа-згоди на обробку персональних даних підписанта власноручним підписом ОСОБА_1

ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 надано відповідь позивачу №41/1 від 28.05.2021, в якій зазначено, що учасник користувався нормою ст. 2 Закону України Про захист персональних даних , яка передбачає, що згода суб`єкта персональних даних - це добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. . ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 зроблено висновок, що ОСОБА_1 при накладанні кваліфікованого електронного підпису надає згоду на збір та обробку, використання та доступ до своїх персональних даних, так як кваліфікований електронний підпис прирівнюється до власноручного підпису і про свій висновок Учасник повідомив у листі №17-05/21 від 17.05.2021, який міститься у складі пропозиції.

За твердженнями позивача, ч. 2 Інша інформація Розділу 5 Тендерної документації Інші умови тендерної документації : 2. У разі якщо Учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності) .

Тобто наданий у складі пропозиції лист №17-05/21 від 17.05.2021 можливо вважати поданням листа-роз`яснення в довільній формі, про не подання на вимогу Замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції , а саме листа-згоди на обробку персональних даних підписаного власноручним підписом ОСОБА_1 .

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону Про публічні закупівлі передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи зазначені норми, беручи до уваги правовий зміст тендерної документації, підстави для скасування рішення щодо визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 відсутні, оскільки пропозиція ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 повністю відповідає вимогам встановленим Позивачем у тендерній документації та нормам Закону України Про публічні закупівлі та правомірно визначена переможцем.

Виходячи з правової позиції пункту 32 статті 1, статті 22, частини 6 статті 33 Закону, тендерна пропозиція учасника закупівлі повинна відповідати змісту тендерної документації, яка в свою чергу самостійно складається і визначається Замовником з урахуванням можливості реалізації в подальшому договірних відносин. Таким чином ТОВ Будівельно-ремонтна група Житлобуд-1 було визначено переможцем закупівлі на законних підставах.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Згідно частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення останніх у повному обсязі.

Згідно з частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи платіжного доручення від 08.07.2021 №35, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., який підлягає присудженню на користь останнього у повному обсязі.

Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 34827358, 51931, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Москворецька, 14) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021.

Присудити здійснені Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (код ЄДРПОУ 34827358, 51931, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Москворецька, 14) документально підтверджені судові витрати у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений 13.12.2021.

Суддя Н.Г. Вєкуа