Постанова

від 24.05.2022 по справі 640/20164/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/20164/21 Головуючий у 1-й інстанції: Вєкуа Н.Г.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2021 у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Антимонопольного комітету України, треті особи - товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-Груп», товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2021 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Антимонопольний комітет України звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - замовник) за результатами проведення процедури закупівлі - «Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп. Свободи, 49, м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000080-с,о визначено переможцем закупівлі ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1».

ТОВ «Теллор-Груп» вважаючи безпідставним визначення переможцем закупівлі ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» звернулось зі скаргою до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатом розгляду скарги ТОВ «Теллор-Груп», постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 про зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради скасувати рішення про визначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» переможцем процедури закупівлі.

Рішення № 13842-р/пк-пз від 18.06.2021 постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель аргументовано наступним: довіреність від 21.12.2021 акціонерного товариства «РВС Банк» уповноважує начальника продажу банківських гарантій Рижого Олександра Володимировича для представництва інтересів акціонерного товариства «РВС Банк», проте у складі пропозиції переможця відсутній лист - згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 .

Незгода позивача із даним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду першої інстанції з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскільки відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення №13842-р/пк-пз від 18.06.2021, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували б доводи та аргументи позивача.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що у складі пропозиції переможця відсутній лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 , який за довіреністю є підписантом банківської гарантії, а відтак переможець не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно із частиною 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною 22 статті 18 названого Закону встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Згідно рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021:

- відповідно до пункту 2 розділу 5 Документації зазначено інші документи, зокрема, лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (якщо у пропозиції використано персональні дані осіб);

- у разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/листів/інформації/довідок, передбачених пунктами 1, 2 розділу 5 цієї документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (пункт 1 частини першої статті 31 Закону).

Також, в рішенні зазначено, що згідно з інформацією розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття пропозицій відбулося 24.05.2021.

Колегія суддів звертає увагу, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» подано лист-пояснення про персональні дані №17-05/21 від 17.05.2021, в якому зазначено, що «відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних», володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом. Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди… наше товариство у складі своєї тендерної пропозиції надає письмові згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних тільки тих осіб, які надали таку згоду у законний спосіб та де володільцем яких є наше товариство. Згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені при складанні нашої пропозиції (в довідках,/документах установ, організацій, тощо), нашим товариством у складі пропозиції не надаються, оскільки вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та посадових або службових осіб на виконання своїх повноважень».

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Матеріали справи містять лист позивача - замовника закупівлі від 28.05.2021 №11-6/305/7-2/вих до ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» про надання пояснень щодо листа №17-05/21 від 17.05.2021 про відсутність листа-згоди на обробку персональних даних підписанта власноручним підписом Рижого О.В.

ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» надано відповідь позивачу №41/1 від 28.05.2021, в якій зазначено, що учасник користувався «нормою ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних», яка передбачає, що згода суб`єкта персональних даних - це добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.». ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» зроблено висновок, що ОСОБА_1 при накладанні кваліфікованого електронного підпису надає згоду на збір та обробку, використання та доступ до своїх персональних даних, так як кваліфікований електронний підпис прирівнюється до власноручного підпису і про свій висновок учасник повідомив у листі №17-05/21 від 17.05.2021, який міститься у складі пропозиції.

Як вірно було звернуто увагу судом першої інстанції, ч. 2 «Інша інформація» Розділу 5 Тендерної документації «Інші умови тендерної документації»: « 2. У разі якщо Учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ї роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності)».

Тобто, наданий у складі пропозиції лист № 17-05/21 від 17.05.2021 є поданням листа-роз`яснення в довільній формі про неподання на вимогу замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції, а саме листа-згоди на обробку персональних даних підписаного власноручним підписом ОСОБА_1 .

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи зазначені норми, беручи до уваги правовий зміст тендерної документації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для скасування рішення щодо визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» відсутні, оскільки пропозиція ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» повністю відповідала вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та правомірно визначена переможцем.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову.

При цьому, аргументи апеляційної скарги відповідача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону та спростовуються матеріалами справи. Крім того, апеляційна скарга не містить посилань на обставини, передбачені статтями 317-319 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Також, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2021 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 30.05.2022.