Ухвала

від 13.12.2021 по справі 233/3336/21

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 233/3336/21

Номер провадження 11-кп/804/1492/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: Ковалюмнус Е.Л.,

суддів Акуленка В.В., Смірнової В.В.,

при секретарі Синиціні Б.Л.,

за участю:

прокурора Чумака В.Е.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 32021050000000054 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 212 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, одружений, не працюює, інвалід 3-ї групи, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що складає 51 000,00 грн.).

Згідно до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), будучи зареєстрованим з 15.04.2019 року по 11.05.2021 року у Костянтинівській міській раді Донецької області як самозайнята особа - платник податків, фізична особа-підприємець з кодом основного виду економічної діяльності 77.11 - надання в оренду автомобілів і легкових автотранспортних засобів, перебував на податковому обліку в Костянтинівській ДПІ Головного управлінні ДПС у Донецькій області як платник єдиного податку третьої групи.

Згідно з п. 6 ст. 128 Господарського кодексу громадянин-підприємець зобов`язаний вести облік результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства, своєчасно надавати органам доходів і зборів декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію), інші необхідні відомості для нарахування податків та інших обов`язкових платежів; сплачувати податки та інші обов`язкові платежі в порядку і в розмірах, встановлених законом.

Відповідно до п. 3 ст. 291.4. ст. 291 ПК України суб`єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, третьої групи - фізичні особи - підприємці, які протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв обсяг доходу не перевищує 5000000 грн.

Згідно з до п. 298.1.4. ст. 298 ПКУ, суб`єкт господарювання, який є платником інших податків і зборів відповідно до норм ПК України, може прийняти рішення про перехід на спрощену систему оподаткування шляхом подання заяви до контролюючого органу не пізніше ніж за 15 календарних днів до початку наступного календарного кварталу. Такий суб`єкт господарювання може здійснити перехід на спрощену систему оподаткування один раз протягом календарного року.

Так, ОСОБА_1 , перебуваючи на спрощеній системі оподаткування з 15.04.2019 року по 11.05.2021 року, будучи платником єдиного податку третьої групи, достовірно знаючи, що загальна сума грошових коштів, отриманих від реалізації товарно-матеріальних цінностей значно перевищує встановлені податковим законодавством ліміти спрощеної системи оподаткування фізичних осіб-підприємців, є платником інших податків і зборів (загальній системі оподаткування), будучи зобов`язаним за кожний встановлений ПК України звітний період, в якому виникають об`єкти оподаткування, або у разі наявності показників, які підлягають декларуванню, відповідно до вимог ПК України подавати податкові декларації щодо кожного окремого податку, діючи з єдиним у часі умислом, виконуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), діючи всупереч інтересам держави та суспільства, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, передбачаючи настання суспільно- небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджетів та державних цільових фондів коштів у значних розмірах, бажаючи їх настання, керуючись злочинною метою, діючи умисно, маючи повний доступ до документів бухгалтерського обліку ФОП ОСОБА_1 , достовірно знаючи результати своєї фінансово-господарської діяльності, будучи зацікавленим в отриманні найбільшого прибутку і мінімізації витрат по сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів), з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, у період з 15.04.2019 року по 11.05.2021 року, перебуваючи на території м. Костянтинівка Донецької області, приховав відомості про об`єкти оподаткування, які в нього існували в реальній дійсності, шляхом не відображення реального об`єму реалізованих товарно-матеріальних цінностей на адресу контрагентів та іншого доходу в бухгалтерському та податковому обліках.

Реєстрацію платника єдиного податку 3 групи фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 анульовано 11.05.2021 року у зв`язку із надходженням відомостей від державного реєстратора про проведення держаної реєстрації припинення діяльності фізичної особи - підприємця за його рішенням (номер державної реєстрації припинення 2009880060001001781 від 11.05.2021).

Згідно з п.п. 14.1.139 п. 14.1 ст. 14 та п. 180.1 ст. 180 ПКУ визначено коло осіб, які для цілей оподаткування ПДВ мають право або зобов`язані бути зареєстровані як платник ПДВ, зокрема, особою, відповідальною за нарахування та сплату ПДВ до бюджету, є фізична особа - підприємець, яка: або є платником податків і зборів, встановлених ПКУ, крім єдиного податку; або є платником єдиного податку за ставкою, що передбачає сплату ПДВ; або є платником єдиного податку за ставкою, що передбачає включення ПДВ до складу єдиного податку, і добровільно переходить у встановленому ПКУ порядку на сплату єдиного податку за ставкою, що передбачає сплату ПДВ.

Відповідно до п. 14.1.179. ст. 14 податкове зобов`язання для цілей розділу V Податок на додану вартість ПК України - загальна сума податку на додану вартість, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді.

Відповідно до ст. 185 ПК України визначено операції, які є об`єктом оподаткування ПДВ, а саме постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; ввезення товарів на митну територію України; вивезення товарів за межі митної території України, а також постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

Згідно зі ст. 193 ПК України розміри ставок ПДВ залежать від здійснюваних операцій і встановлюються від бази оподаткування у розмірах 20% та 7%. Відповідно до п. 181.1 ст. 181 ПКУ визначено умову, за якої суб`єкт господарювання зобов`язаний зареєструватися платником ПДВ, а саме: у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп`ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 5000000 грн. (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов`язана зареєструватися як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу, крім особи, яка є платником єдиного податку першої - третьої групи, п`ятої групи.

Відповідно до п. 183.2 ст. 183 ПК України у разі обов`язкової реєстрації особи як платника податку, реєстраційна заява подається до контролюючого органу не пізніше 10 числа календарного місяця, що настає за місяцем, в якому вперше досягнуто обсягу оподаткування операцій у розмірі 5000000 грн. Обов`язок щодо нарахування та сплати податкових зобов`язань з ПДВ в особи, що підлягає обов`язковій реєстрації як платник ПДВ, виникає починаючи з дати такої реєстрації.

Відповідно до п. 293.8 ст. 293 ПК України платники єдиного податку третьої групи (фізичні особи - підприємці), які перевищили у податковому (звітному) періоді обсяг доходу, визначений для таких платників у п.291.4 ст. 291 ПК України, до суми перевищення застосовують ставку єдиного податку у розмірі 15 відсотків, а також зобов`язані у порядку, встановленому цією главою, перейти на сплату інших податків і зборів, встановлених ПК України. Платники єдиного податку третьої групи (юридичні особи), які перевищили у податковому (звітному) періоді обсяг доходу, визначений для таких платників у п.291.4 статті 291 ПКУ, до суми перевищення застосовують ставку єдиного податку у подвійному розмірі ставок, визначених пунктом 293.3 цієї статті, а також зобов`язані у порядку, встановленому цією главою, перейти на сплату інших податків і зборів, встановлених ПК України. Заява подається не пізніше 20 числа місяця, наступного за календарним кварталом, у якому допущено перевищення обсягу доходу

Відповідно до п. 203.1 ст. 203 ПК України - податкова декларація подається за базовий звітній (податковий) період, що дорівнює календарному місяцю, протягом 20 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового періоду).

Згідно з п. 187.1 ст. 187 ПК України визначено, що датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше, а саме: дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку.

Відповідно до п. 201.1. ст. 201 ПК України на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , здійснюючи свою фінансово-господарську діяльність, як платник 3 групи єдиного податку, в період з квітня 2019 року по грудень 2019 року включно, перевищив обсяг реалізації товарно-матеріальних цінностей, які становлять 5047957,00 грн., у зв`язку з чим, згідно діючого законодавства, в період з 20.01.2020 року по 31.12.2020 року ФОП ОСОБА_1 , зобов`язаний був зареєструватися як платник податку на додану вартість у контролюючому органі (ГУ ДПС у Донецькій області), не пізніше 20 числа наступного за календарним кварталом, у якому допущено перевищення обсягу доходу та здійснювати господарську діяльність, як платник податку на додану вартість та наданням звітності (податкових декларацій) починаючи з 20 лютого 2020 року до ГУ ДПС у Донецькій області, та з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року складати податкові накладні з податку на додану вартість та надавати їх контролюючого органу.

Так, ФОП ОСОБА_1 у період 01.01.2020 року по 31.12.2020 року мав фінансово-господарські взаємовідносини, пов`язані з реалізацією товарно-матеріальних цінностей на адресу контрагентів ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_9 , ФОП ОСОБА_10 , на загальну суму 10414230 грн., в тому числі податок на додану вартість у розмірі 1735705,00 грн.: за січень 2020 року на загальну суму 510640,00 грн., у тому числі ПДВ - 85106,67 грн.; за лютий 2020 року на загальну суму 554735,00 грн., у тому числі ПДВ - 92455,83 грн.; за березень 2020 року на загальну cyму 517872,00 грн., у тому числі ПДВ - 86312,00 грн.; за квітень 2020 року на загальну суму 1114125,00 грн., у тому числі ПДВ - 185687,50 грн.; за травень 2020 року на загальну суму 1135169,00 грн., у тому числі ПДВ - 189194,83 грн.; за червень 2020 року на загальну суму 1227620,00 грн., у тому числі ПДВ - 204603,33 грн.; за липень 2020 року на загальну суму 1019081,00 грн., у тому числі ПДВ - 169846,83 грн.; за серпень 2020 року на загальну суму 1001281,00 грн., у тому числі ПДВ - 166880,17 грн.; за вересень 2020 року на загальну суму 865387,00 грн., у тому числі ПДВ - 144231,17 грн.; за жовтень 2020 року на загальну суму 882560,00 грн., у тому числі ПДВ - 147093,33 грн.; за листопад 2020 року на загальну суму 685745,00 грн., у тому числі ПДВ - 114290,83 грн.; за грудень 2020 року на загальну суму 900015,00 грн., у тому числі ПДВ - 150002,50 грн.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 у порушення п. 181.1 ст. 181, ПКУ не нараховано та не сплачено податок на додану вартість, що підлягав сплаті до Державного бюджету у сумі 1735705,00 грн. по періодам: за січень 2020 року - 85106,67 грн.; за лютий 2020 року - 92455,83 грн.; за березень 2020 року - 86312,00 грн.; за квітень 2020 року - 185687,50 грн.; за травень 2020 року - 189194,83 грн.; за червень 2020 року - 204603,33 грн.; за липень 2020 року - 169846,83 грн.; за серпень 2020 року - 166880,17 грн.; за вересень 2020 року - 144231,17 грн.; за жовтень 2020 року - 147093,33 грн.; за листопад 2020 року - 114290,83 грн.; за грудень 2020 року - 150002,50 грн.

Крім того, п. 177.1 ст. 177 Податкового Кодексу України визначено, що доходи фізичних осіб - підприємців, отримані протягом календарного року від провадження господарської діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу.

Згідно з п.177.2. ст. 177 ПК України об`єктом оподаткування є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та не грошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов`язаними з господарською діяльністю такої фізичної особи - підприємця.

Згідно з ст. 167 ПК України розмір відсоткових ставок податку на доходи фізичних осіб становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих), які нараховуються (виплачуться, надаються) платнику у зв`язку із трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами.

Загальна сума доходу, отриманого ОСОБА_1 у період з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року за реалізацію товарно-матеріальних цінностей складає 8 678 525,00 грн.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 у порушення п. 177.1, п. 177.2 ст. 177 ПК України не нарахував та не сплатив податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб у січні - грудні 2020 року на загальну суму 1 562 134,50 грн.

Згідно з вимогами п. 162.1 ст. 162 ПК України ФОП ОСОБА_1 є платником військового збору за ставкою 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування.

Згідно з ст. 163 ПК України, об`єктом оподаткування є: загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід; доходи з джерела їх походження в Україні, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання); іноземні доходи - доходи (прибуток), отримані з джерел за межами України.

Загальна сума доходу, отриманого ОСОБА_1 з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року за реалізацію товарно-матеріальних цінностей в адресу контрагентів протягом даного періоду складає 8 678 525,00 грн.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 у порушення п.161 Підрозділу 10 Розділу XX Перехідні положення Податкового Кодексу України не нараховано та не сплачено суму військового збору, що підлягає сплаті до бюджету самостійно платником податків за результатами звітного 2020 року у розмірі 130 177,88 грн.

Вказаними діями ОСОБА_1 у період з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року, умисно не нарахував та не сплатив податок на додану вартість, що підлягав сплаті до Державного бюджету у сумі 1 735 705,00 грн., не нарахував та не сплатив до бюджету податкові зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб на суму 1 562 134,50 грн., не нарахував та не сплатив до бюджету військовий збір на суму 130 177,88 грн., чим ухилився від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, на загальну суму 3 428 017,38 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах.

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що складає 51 000,00 грн.).

З вказаним вироком суду не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_1 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, не врахував вимоги ч. 2 ст. 53 КК України, відповідно до якої за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та призначив обвинуваченому ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 212 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн., тобто призначив покарання у виді штрафу, яке є меншим за розміром завданої майнової шкоди, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Чумака В.Е., який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні та просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_1 , який не заперечував проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою ст. 53 цього Кодексу (ч. 1 ст. 65 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 53 КК України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень ч. 2 цієї статті.

Частина друга зазначеної статті передбачає, що за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 1 ст. 212 КК України, яка інкримінується обвинуваченому ОСОБА_1 , передбачає покарання у виді штрафу віл трьох тисяч до п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ФОП ОСОБА_1 ухилився від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, на загальну суму 3 428 017, 38 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значних розмірах, тобто цим кримінальним правопорушенням завдано шкоду державному та місцевому бюджету України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив призначене покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а саме у порушення вимог положень ч. 1 ст. 65, ст. 53 КК України, призначив ОСОБА_1 покарання у виді штрафу у розмірі 51 000 грн., що є меншим за розміром завданої майнової шкоди, яка складає 3 428 017, 38 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не йдеться про ухвалення нового вироку, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційної скарги, а тому колегія суддів вважає за можливе задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги стосовно призначення обвинуваченому іншого покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2021 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 212 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: