Постанова

від 16.12.2021 по справі 910/5033/20

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/5033/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Яковенко Д.М. (витяг з ЄДРЮО)

відповідача - Атаманюк Г. В. (витяг ЄДРЮО),

Данилов К.О. (витяг з ЄДРЮО)

третьої особи - Лапіцька С.Ю. - адвокат (ордер від 11.11.2021 №АА1155625),

Сінічкіна Л.В. - адвокат (ордер від 14.12.2021 №АА1165893)

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД";

товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна"

на рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2020 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021

за позовом Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2020 спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсними пунктів 2 та 10 рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 830-р (далі - рішення АМК).

2. Позовні вимоги про визнання недійсними пунктів рішення АМК обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 03.12.2020 (суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 (колегія суддів: Коротун О.М., Сітайло Л.Г., Майданевич А.Г.) рішення господарського суду міста Києва змінено шляхом доповнення його мотивувальної частини. У решті (резолютивну частину) рішення залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

5. Позивач, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить судові рішення скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

6. Товариство з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна" (далі - ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", третя особа), не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення у справі, яким позовну заяву позивача задовольнити повністю.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. Касаційна скарга позивача подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

8. Касаційна скарга третьої особи подана на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.

Доводи інших учасників справи

9. У відзивах на касаційні скарги АМК доводи касаційних скарг не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, а також просить закрити касаційне провадження; у випадку розгляду касаційних скарг скаржників по суті просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційні скарги - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

10. Розпорядженням державного уповноваженого АМК України від 26.09.2013 №09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ "ФРА-М" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

11. Розпорядженням державного уповноваженого комітету від 22.08.2014 №09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "ФРА-М", виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.

12. АМК 01.07.2015 надано рекомендації № 9-рк ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та його дистриб`юторам, а саме: ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ "ФРА-М", про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

13. З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи були проведені слухання за участю імпортера. Також учасники справи ознайомлювалися з матеріалами справи, надавали заперечення та додаткові пояснення.

14. АМК 19.12.2019 ухвалив рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 830-р (оскаржуване рішення), згідно з пунктом 2 якого визнано, що ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

15. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення АМК, накладено штраф на СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" у розмірі 315 925, 00 грн (пункт 10 оскаржуваного рішення).

16. Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту. ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

17. Компанія "GlaxoSmithKline" (далі - компанія GSK) є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

18. В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями. Відповідно до інформації, наданої товариством, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії.

19. СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників товариства, протокол від 04.10.2012 № 04/10/12 (нова редакція). Відповідно до статуту СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", предметом діяльності останнього, зокрема, є: виробництво, торговельна та посередницька діяльність, виконання робіт та надання послуг, здійснення зовнішньоекономічної діяльності. СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії.

20. З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" є суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону № 2210-III та не пов`язані між собою відносинами контролю.

21. АМК, ухвалюючи рішення виходив з таких мотивів.

(153) Лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

Ряд лікарських засобів з однаковою торговою назвою відрізняються між собою за лікарською формою або доказуванням (кількістю діючої речовини чи їх комбінації). Переважну більшість лікарських засобів із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів.

Значна частина лікарських засобів є досить специфічними та вузькоспеціалізованими через складність хвороб, для лікування яких вони призначені, наприклад, тромбоемболій, згортання крові при гемодіалізі, серцево-судинних та онкологічних захворювань, епілепсії, депресивних станів, остеопорозу, хронічного обструктивного захворювання легень (ХОЗЛ), алергічних ринітів, бронхіальної астми, дерматологічних захворювань, а також лікарських засобів, що призначені для створення імунітету до інфекційних хвороб, зокрема, бактеріальних (дифтерії, правця, кашлюку, поліомієліту), вірусних (гепатиту типів А та В, грипу, вітряної віспи, ротавірусної інфекції, захворювань, що спричиняються певними онкогенними типами вірусу папіломи людини (ВПЛ), кору, епідемічного паротиту, краснухи), ВІЛ-інфекції.

Аналіз інформації, наданої товариством листом від 12.12.2013 № 1735/А (вх. № 8/1773-Дск від 30.12.2013) та листом від 16.11.2018 (вх. № 8-01/1208-кі від 20.11.2018), свідчить, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" фактично реалізовувало ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, перелік яких наведено в додатку 1 до цього рішення.

До зазначеного в додатку 1 переліку лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами, зокрема, можна виділити такі групи:

1. Лікарські засоби, що не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі (83 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

2. Лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника (14 лікарських засобів із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

3. Лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників (44 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

Аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK показує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.05.2018 № 868132, входить 132 торговельних найменування із наведених у додатку 1. При цьому близько половини з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Також близько третини лікарських засобів (48 із 141 торговельного найменування лікарських засобів), які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 року реалізовувало ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна", входять до Національного переліку, і більша частина із них (26 із 48) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Отже, переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі. Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

(171) Діяльність товариства з імпорту та дистрибуції лікарських засобів компаній групи GSK на територію України у період дослідження (2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року) здійснювалась на підставі відповідних зовнішньоекономічних договорів, а саме: - [інформація з обмеженим доступом].

(172) Усі контрагенти за зазначеними договорами входять до складу групи GSK.

(173) Положення вищезазначених договорів дистрибуції, зокрема, визначають: - [інформація з обмеженим доступом].

(181) Умови наданих комітету договорів поставки, на підставі яких ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює імпорт лікарських засобів на територію України, не містять положень щодо системи надання знижок компаніями групи GSK під час реалізації лікарських засобів товариству.

(182) При цьому аналіз наявної в комітеті інформації засвідчує, що протягом дії зазначених договорів між сторонами укладалися додаткові угоди, у яких визначалися умови надання певних знижок. Зокрема: [інформація з обмеженим доступом].

(185) Тобто, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі [інформація з обмеженим доступом], відповідно, внаслідок наявності зазначеної системи знижок.

(194) Отже, у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України.

(196) Враховуючи вищенаведене, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (далі - через процедури державних / публічних) закупівель).

(199) При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" та ТОВ "ФРА-М".

(200) Частки дистриб`юторів, які, за інформацією Товариства, займають понад 5 % у загальній структурі реалізації ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року, наведені в таблиці 2.

(203) Так, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу, наведених у таблиці 3.

Так, між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" було укладено такі договори купівлі-продажу: від 01.01.2010 № UKR-OPT-10/01 (далі - договір 2.1), від 20.04.2013 № UKR-OPT-04/13 (далі - договір 2.2), від 26.01.2016 № UKR-OPT-01/16 (далі - договір 2.3).

(209) Тобто, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України.

(219) При цьому договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" спонукають ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" [інформація з обмеженим доступом], однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.

(231) Як видно з аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, у період 2011 - 2015 років товари оберталися в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД" реалізували лікарські засоби групи GSK на території України, перелік яких наведений у додатку 1 до цього рішення.

(232) Отже, наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

(233) Відповідно до інформації, наданої ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", дистриб`юторів влаштовували умови співпраці з ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", передбачені умовами [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1, [інформація з обмеженим доступом].

(234) Погоджуючись на обмеження, передбачені умовами [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1 та 2.2, [інформація з обмеженим доступом] між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента", дистриб`ютори отримували преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" знижок [інформація з обмеженим доступом].

(235) Можливість отримання таких знижок ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" передбачена положеннями дистриб`юторських договорів, додаткових угод та додатків до договорів, укладених з ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна".

(248) За результатом аналізу положень додатка 1 до [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1, [інформація з обмеженим доступом], із врахуванням додаткових угод, дійсних протягом 2011 - 2013 років, встановлено, що систему надання знижок ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" доцільно розглядати у розрізі двох періодів, а саме:

період з 01.01.2011 по 31.12.2011 передбачає надання знижок: за своєчасну оплату; за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

період з 01.01.2012 до дати втрати чинності відповідним договором передбачено надання стандартних та нестандартних знижок:

стандартні знижки: за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах.

нестандартні знижки застосовуються до (а) централізованих закупівель лікарських засобів, що застосовуються при антиретровірусній терапії пацієнтів з вірусом імунодефіциту (СНІД препарати), ціни на які встановлено в переліку цін (далі - продукція (а)) та (б) централізованих закупівель іншої продукції, ціни на які встановлено в переліку цін (далі - продукція (б)): за своєчасну оплату продукції (а); за своєчасну оплату продукції (б); за продаж продукції (б) в ЛПУ.

(249) Додатками до [iнформацiя з обмеженим доступом], договору 4.2, [інформація з обмеженим доступом] також передбачені умови надання товариством стандартних та нестандартних знижок, а саме:

Стандартні знижки: за своєчасну оплату; за авансовий платіж; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за підтримання запасу продукції.

Нестандартні знижки застосовуються до централізованих регіональних закупівель лікарських засобів, ціни на які встановлено в переліку цін, за винятком Iмyнoбiологiчної продукції та продукції для лікування ВІЛ/СНІД, умови оплати якої визначаються окремими додатковими угодами між сторонами: за своєчасну оплату Продукції; у разі продажу ЛПУ.

(250) Згідно з положеннями [iнформацiя з обмеженим доступом], договорів 2.1 та 2.2, [інформація з обмеженим доступом] та відповідних додатків до зазначених договорів, базою для нарахування відповідних знижок може бути вартість брутто або вартістю нетто, а саме:

"Baртiсть брутто" вартість продукції згідно з переліком цін, що надається продавцем, у чинній редакції;

"Вартість нетто" вартість продукції згідно з переліком цін, що надається продавцем, у чинній редакції з урахуванням всіх наданих, згідно цього договору знижок та прийнятих продавцем повернень продукції".

(259) Наявна в комітеті інформація свідчить, що отримані знижки від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" не ретранслювалися дистриб`юторами в подальшій реалізації лікарських засобів групи GSK, зокрема, під час реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель.

(260) Також ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені умовами додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів [інформація з обмеженим доступом].

(261) Інформація про загальні обсяги реалізації товариством лікарських засобів ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" та розміри наданих їм знижок у 2011 та 2012 роках отримана комітетом у вигляді загальних сум із зазначенням документів, якими оформлялося надання таких знижок, однак без прив`язки до конкретного лікарського засобу. Розрахунок частки загальної суми наданих знижок від обсягу реалізації за відповідний рік наведено в таблиці 6.

(262) Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів у справі, суми знижок, які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, зазначені в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для ТОВ "БаДМ" коливався в діапазоні [інформація з обмеженим доступом], для ТОВ "Вента. ЛТД" [інформація з обмеженим доступом], для СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" [інформація з обмеженим доступом], для ПАТ "Альба Україна" [інформація з обмеженим доступом].

(267) ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" зараховувало суму наданої покупцеві знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило.

(269) Отже, договірні відносини між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема держава, придбавав лікарські засоби товариства.

(271) Однак система надання знижок, запроваджена договірними відносинами між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД.", не відповідає [інформація з обмеженим доступом], оскільки призводить до "непрозорого" механізму ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, результатом якого є завищення цін реалізації таких лікарських засобів, зокрема під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

(273) У період 2013 - 2015 років такі частки дистриб`юторів дещо змінювалися: у 2013 році збільшилася частка інших дистриб`юторів та зменшилися частки ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна", однак у 2015 частка ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" знову зросла і в загальних обсягах реалізації товариства становила понад 80 %.

(274) Загалом, наявна в комітеті інформація свідчить, що вищезазначена система надання знижок між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

(282) СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" у листі від 26.06.2014 № 5495/исх (вх. № 8-143/5489 від 01.07.2014) повідомило, що отримані від постачальників, у т. ч. від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", виплати, зокрема: знижки, бонуси, винагороди, фінансову допомогу, відображає в бухгалтерському обліку "…як дохід товариства з відображенням в коді рядка 2120 звіту про фінансові результати "Форма № 2" та, відповідно, у зменшення заборгованості перед постачальником, таким чином перераховані виплати зменшують ціну придбання лікарських засобів товариством та відповідно зменшують ціну реалізації лікарських засобів контрагентам товариства".

Однак, яким чином "зменшення заборгованості перед постачальником" призводить до зменшення ціни придбання лікарських засобів та, відповідно, зменшення ціни їх подальшої реалізації контрагентам СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" не пояснило.

(283) у листі від 02.11.2018 № 2398 (вх. № 8-04/1152-кi вiд 05.11.2018) СП "Оптіма Фарм, ЛТД" зазначило, що воно зверталося до ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" з пропозицією щодо поставки продукції з врахуванням знижок безпосередньо у вартість продукції та, що зазначене звернення стосувалося продукції за проектом "Оранж Кард" i знижок, що надаються за цим проектом. ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" не погодилося з такою пропозицією.

(284) Тобто, запроваджена договірними відносинами ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна"та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок [інформація з обмеженим доступом], у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави)

(286) Аналіз інформації, наданої Товариством листом від 11.07.2017 № 3330/Л (вх. № 8-01/722 від 18.07.2017), показує, що середньозважені торговельні надбавки ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" становили 16, 7 % у 2011 році та 16, 6 % у 2012 році. При цьому динаміку торговельних надбавок у розрізі попередньо визначених трьох груп лікарських засобів наведено в таблиці 7.

(287) Найбільша різниця між максимальним та мінімальним розміром торговельної надбавки спостерігається в лікарських засобів І групи, тобто лікарських засобів, які не мають повних товарів-замінників, формують окремі ринки товарів і мають власну групу споживачів.

При цьому лікарські засоби, середня торговельна надбавка яких становить понад 100 %, займають у кількісному вираженні близько 34 % у 2011 році та 42 % у 2012 обсягів реалізації цієї групи, наприклад, лікарські засоби під торговими назвами: КУТІВЕЙТ™, АВАМІС™, БАКТРОБАН™, РЕВОЛАД™, ВЕЛБУТРИН™, ВАРТЕК, КАЛІПОЗ та ін.

(288) Однак найбільші середні розміри торговельних надбавок мають лікарські засоби ІІ групи, тобто ті, у яких є один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника. У 2011 - 2012 роках середні торговельні надбавки понад 70 % були у лікарських засобів ОКСИБРАЛ, ФЛІКСОНАЗЕ, ЗІННАТ™ (табл. 125 мг № 10).

(289) За результатом здійсненого аналізу встановлено, що навіть лікарські засоби ІІІ групи, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників, реалізовувались Товариством у значних обсягах із середньою торговельною надбавкою понад 60 % (наприклад: ДЕРМОВЕЙТ™ мазь 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ЗІННАТ™, таблетки, вкриті оболонкою, по 250 мг № 10; ДЕРМОВЕЙТ™ крем 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ДИКЛОФЕНАК, супозиторії по 50 мг № 10 у блістерах; ДИКЛОФЕНАК супозиторії по 100 мг № 10 у блістерах; БІСАКОДИЛ супозиторії ректальні по 10 мг № 10 (5х2) у стрипах; КЛОТРИМАЗОЛ. крем 1 % по 20 г у тубах № 1 та ін.).

(290) При цьому у 2011 - 2012 роках спостерігався відносно стабільний курс національної валюти; річний індекс інфляції становив у 2011 році - 104, 6 %, у 2012 році - 99,8 %.

(291) Аналіз отриманої від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" інформації свідчить, що зазначена тенденція щодо встановлення Товариством торговельних надбавок зберігалася у 2013 році.

(292) У період 2014 - 2015 років, коли товариство, [інформація з обмеженим доступом]. Співвідношення середньозваженої ціни придбання ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та середньозваженої ціни реалізації (із врахуванням усіх наданих знижок) ним ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" на прикладі лікарського засобу під торговельним найменуванням АУГМЕНТИН таб. 875 мг/125 мг № 14 наведена в таблиці 8.

(297) Тобто, договірні відносини в групі GSK та ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції, виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

(298) Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9.

(300) Згідно з поясненнями ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", наданими у листі від 22.05.2014 № 2391/А, воно зацікавлене в продажу своїх товарів на публічному ринку. Відповідно, надаючи дистриб`юторам знижки та інші більш сприятливі комерційні умови за продаж у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів, Товариство, з одного боку, мотивує дистриб`юторів на роботу в ризиковій зоні, стимулюючи продаж на публічному ринку, а з іншого боку, забезпечує безперебійність постачання лікарських засобів кінцевим споживачам (пацієнтам).

(301) Також ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" стверджує, що "…дистриб`ютори Товариства конкурують між собою і підвищують свою конкурентоспроможність за рахунок власної комерційної націнки, економічна допустимість зменшення якої визначається, зокрема, знижками і бонусами, які нараховуються за їх ефективність. Тобто, надані Товариством знижки в кінцевому підсумку зменшують ціну, за яку споживач придбаває продукцію Товариства".

(302) Однак, як свідчать матеріали справи, надання товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі [інформація з обмеженим доступом] (протягом 2011 - 2013 років) або [інформація з обмеженим доступом] (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

(307) Отже, передбачена договірними відносинами між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД") додаткова знижка в розмірі [інформація з обмеженим доступом] за продаж лікарських засобів групи GSK [інформація з обмеженим доступом] (у т. ч. через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав продукцію товариства.

(308) Тобто, знижки, що надавались ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" для ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

(309) Отже, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони, та між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами [інформація з обмеженим доступом], договором 2.1 та 2.2, [інформація з обмеженим доступом].

(310) Внаслідок зазначеного, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з врахуванням знижок, наданих групою GSK для ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та знижок, наданих ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" своїм дистриб`юторам, які потім розподіляються між зазначеними учасниками ринку.

(311) Отже, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель.

(314) Як свідчать матеріали справи та інформація з додатка № 2, протягом 2011 - 2012 років ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", незважаючи на те, що вони отримували від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" додаткову знижку [інформація з обмеженим доступом], під час реалізації лікарських засобів групи GSK через державні закупівлі застосовували ціни, які, як правило, є вищими від цін реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

(315) При цьому, якщо б під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель дистриб`юторами враховувалась, [інформація з обмеженим доступом], то ціни на лікарські засоби групи GSK мали б бути значно нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади.

(316) Також, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи GSK через централізовані закупівлі лікарських засобів враховувались [інформація з обмеженим доступом], то ціни на такі лікарські засоби теж не могли б перевищувати ціни реалізації відповідних лікарських засобів в аптечні заклади.

(317) Отже, встановлено, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки в розмірі [інформація з обмеженим доступом], яку надавало ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" своїм дистриб`юторам [інформація з обмеженим доступом].

(320) Отже, механізм надання знижок шляхом оформлення акта узгодження заборгованості, запроваджений договірними відносинами між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна", не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів групи GSK, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення цін на ринку, які в кінцевому результаті сплатить споживач, особливо в умовах наявності державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

(321) Враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", максимальна вартість реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не могла б перевищувати [інформація з обмеженим доступом] вартості придбання ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів з урахуванням знижок, що надавалися групою GSK після продажу лікарських засобів, та які не враховувалися у ціні перепродажу.

(322) Торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала [інформація з обмеженим доступом] ціни імпорту ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених Постановою КМУ № 955.

(323) Однак, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів торговельна націнка ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рівень.

(327) Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони, та між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

(328) Відповідно, номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали, не зменшують ціну придбання для споживача (держави), а є доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" використовує ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створює умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів товариства через процедури державних закупівель на території України.

(329) Отже, постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких в рамках державного регулювання становить 10 % до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України.

(330) Як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання.

(333) Аналіз умов [інформація з обмеженим доступом] та договору 2.2 свідчить, що протягом 2013 - 2015 років сторони продовжували застосовувати систему знижок та спосіб їх відображення, зокрема в частині знижок за реалізацію лікарських засобів [інформація з обмеженим доступом], яка не відрізнялися від попереднього періоду.

(334) Особливості ціноутворення на лікарські засоби групи GSK у 2014 - 2015 роках полягали у тому, що, [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" за цінами, які у більшості випадків були на [інформація з обмеженим доступом] нижчими, ніж відповідна ціна імпорту.

При цьому розмір знижки за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО зменшився з 10 % до 5 % вартості брутто (вартості, зазначеної у переліку цін).

(335) Крім цього, як свідчить аналіз, у період 2014 - 2015 років більша частина знижок, передбачених умовами [інформація з обмеженим доступом] та договору 2.2, надавалася шляхом [інформація з обмеженим доступом].

(336) Отже, механізм надання Товариством відповідних знижок своїм дистриб`юторам протягом 2014 - 2015 років практично не відрізнявся від попередніх періодів. За рахунок отриманих знижок ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" від компаній групи GSK та наданих товариством знижок ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", ціни на лікарські засоби групи GSK, зокрема, під час їх реалізації через процедури державних закупівель, продовжували формуватися, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

(339) Отже, запроваджена система ціноутворення між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" дала змогу відповідним суб`єктам господарювання під час реалізації лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель встановлювати постачальницько-збутові надбавки, які вдвічі і більше перевищують законодавчо встановлений граничний рівень.

(340) Тобто, у 2011 - 2015 роках році ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи GSK на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

(343) Товариство стверджує, що відчуває конкуренцію з боку виробників аналогічних препаратів (наприклад, для АУГМЕНТИН, ФРАКСИПАРИН, ЗІННАТ та ін) і ще більшу конкуренцію під час реалізації незапатентованих препаратів-генериків (КЛОТРИМАЗОЛ, ОКСИБРАЛ, САЛЬБУТАМОЛ та ін.)

(344) Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що в окремі періоди значно перевищують середні ціни реалізації в аптечному сегменті та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: ЗИНАЦЕФ, ФОРТУМ, АУГМЕНТИН та ін.).

(348) СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" у додатках до листа від 26.06.2014 № 5495/исх (вх. № 8-143/5489 від 01.07.2014) надало в електронній формі копії звітів, які, відповідно до умов договору, були надані ним ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна". Серед зазначених звітів є щомісячні звіти про продаж лікарням лікарських засобів виробництва групи GSK протягом 2011 - 2013 років, що були придбані у ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", та планові розрахунки знижок у розмірі [інформація з обмеженим доступом] за такий продаж. СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" зазначає: "Інформація, вказана в звітах, надавалась для розгляду та до відома постачальника, вказані розміри знижок в звітах є попередньою, плановою (неточною) інформацією".

(349) Тобто, матеріали справи свідчать, що товариство володіє детальною інформацією щодо обсягів реалізованих лікарських засобів дистриб`юторами та їх контрагентами, зокрема товариство проінформоване про обсяги лікарських засобів, продаж яких дистриб`ютори здійснювали лікувально-профілактичним установам (у т. ч. через процедури державних закупівель), оскільки [інформація з обмеженим доступом].

(358) Механізм надання ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" дистриб`юторам (ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД") додаткової знижки, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від обороту реалізації товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

(359) Відтак ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" під час укладання наведених у поданні про попередні висновки за результатами розгляду справи № 142-26.13/125-13 дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

(360) У той же час ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" мало можливість і фактично отримувало інформацію про участь її дистриб`юторів у державних закупівлях.

(361) Отже, узгоджені дії між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

(362) У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

(363) Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (в цьому випадку ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 %) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

(364) Реальний дохід ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", зокрема у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10 відсотків, а в окремих випадках понад 30 відсотків від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

(365) У довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції, що підтверджується матеріалами справи.

(367) Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2015 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

(368) З метою припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольним комітетом України відповідачам зазначеної справи надані рекомендації від 01.07.2015 № 9-рк. (далі - рекомендації).

(388) Механізм надання ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" дистриб`юторам (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД" та СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна") знижок офф-інвойсного характеру фактично призводив до виплати ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSК реалізовувалися через процедури державних або публічних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

(389) Отже, внесені зміни на 15.10.2015 та 26.01.2016 ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" щодо системи знижок для дистриб`юторів не усували можливість необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації дистриб`юторами через процедури публічних (державних) закупівель та не усували наявності двох рівнів цін: номінальних і реальних.

(417) Однак, за результатом здійсненого комітетом аналізу, встановлено, що Рекомендації не виконані вчасно у повному обсязі, зокрема в частині встановлення прозорих та недискримінаційних умов при наданні знижок.

(418) Механізм надання знижок / компенсацій, передбачений умовами [інформація з обмеженим доступом], також дозволяв дистриб`юторам до 2016 року включно здійснювати реалізацію лікарських засобів групи GSK через процедури державних і публічних закупівель, виходячи із цін придбання, які зазначені у Переліку цін, а не фактичних цін з урахуванням отриманих від Товариства знижок.

(419) Виходячи з реальних показників закупівлі у ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів, торговельна націнка ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури публічних (державних) закупівель, продовжувала перевищувати законодавчо встановлений граничний рівень.

(422) При цьому аналіз цінових політик дистриб`юторів-відповідачів свідчить, що, починаючи з 2017 року, має місце тенденція, за якої ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ТОВ "Вента. ЛТД" здійснюють реалізацію лікарських засобів через процедури публічних закупівель за цінами, наближеними до максимально можливих при врахуванні отриманих від ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" знижок, тобто встановлюють свої торговельні надбавки виходячи з реальних цін придбання відповідних лікарських засобів.

(423) Отже, фактично лише з 2017 року між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" було припинено використання офф-інвойсного механізму надання знижок (не враховуючи Програму "Орандж Кард") і дистриб`ютори почали враховувати отримані від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" знижки у своєму ціноутворенні під час реалізації лікарських засобів через процедури публічних закупівель.

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

22. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

24. Статтею 1 Закону № 2210-III передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

25. Згідно з частиною першою статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

26. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210-III порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

27. Пунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 2210-III визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

28. Відповідно до частини другої статті 8 наведеного Закону до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

29. Відповідно до частини першої статті 59 наведеного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

30. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що у прийнятті рішення АМК повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні АМК, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

31. Щодо підстави оскарження судового рішення попередньої інстанції відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, яку позивач та третя особа визначили в своїх касаційних скаргах, то Верховний Суд зазначає таке.

32. Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

33. Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

34. Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

35. Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

35. Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 №910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 №925/3/17, пункт 40 постанови від 25.04.2018 №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №910/8956/15 та 13.09.2017 у справі №923/682/16.

37. При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц).

38. Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

39. Предметом позову у справі №910/13306/18 , на яку посилаються скаржники, було визнання недійсним рішення АМК України від 02.08.2018 № 377-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частинах, які стосуються позивачів. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи АМК України щодо вчинення ТОВ "Рош Україна", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Бізнес центр Фармація" антиконкурентних узгоджених дій є необґрунтованими, а сформульовані на їх основі висновки є суперечливими, зроблені при неповному з`ясуванні обставин та посиланні на обставини, що не відповідають дійсності; у рішенні АМК України відсутній належний аналіз товарних меж ринку на основі критерію взаємозамінності лікарських засобів; АМК України невірно встановлено обставини надання та подальшого використання бонусу у вигляді безповоротної фінансової допомоги відповідачами в антимонопольній справі; висновок АМК України про неврахування бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги для зменшення цін перепродажу на ринку державних та публічних закупівель не відповідає дійсності.

40. У справі №910/13306/18 судом апеляційної інстанції було встановлено, зокрема правову природу бонусів та мету їх надання, а суд касаційної інстанції вказав про обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції.

41. Втім, у даній справі судами попередніх інстанцій встановлено, що застосована система знижок носила ретроспективний характер їх застосування і позивачем не доведено, що застосування таких знижок зумовило зниження вартості лікарських засобів, які реалізовував, зокрема, позивач. Як зазначено в судових рішеннях, матеріалами справи підтверджується та обставина, що умовами укладених договорів між імпортером та дистриб`юторами, у тому числі позивачем, запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

42. Судом апеляційної інстанції зазначено, що матеріали справи свідчать про наявність вертикальних угод, учасниками яких є суб`єкти господарювання, які функціонують на різних рівнях виробничої діяльності, а саме: відносини між імпортером з однієї сторони та дистриб`юторами такого товару з іншої, які домовилися про ціни або інші показники реалізації лікарських засобів. А тому у вказаній частині приймаються доводи учасників справи щодо рівня реалізації узгоджених дій між господарюючими суб`єктами.

43. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що такі узгоджені дії не обмежують конкуренцію між сторонами, які уклали такі угоди, проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання, які знаходяться поза умовами таких угод. А тому посилання скаржника на відсутність в його одноосібних діях будь-яких ознак антиконкурентної поведінки не можуть визнаватися обґрунтованими з огляду на те, що у даному випадку мають значення усі обставини стосовно реалізації лікарських засобів за угодами, у тому числі і ті, що склалися з імпортером та іншими дистриб`юторами.

44. Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання, які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди може обмежувати останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин.

45. Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, якi призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної цiни нiж тієї, що iснувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод.

46. Про обмеження конкуренції, зокрема, свідчать наслідки укладання угоди, які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації лікарських засобів, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

47. Таким чином, Верховний Суд відхиляє як помилкові доводи скаржника про те, що рішення судів попередніх інстанцій у справі №910/5033/20 прийняті без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у зазначеній скаржниками постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18, оскільки встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин у зазначеній справі і у справі, яка переглядається, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

48. Враховуючи викладене, у контексті наведеного відсутні підстави для висновку про те, що правовідносини у справі, що розглядається, та у справі, на яку посилаються скаржники на обґрунтування підстав касаційного оскарження прийнятих у справі судових рішень, є подібними, а тому наявні правові підстави для закриття касаційного провадження за касаційними скаргами скаржників у цій частині на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

49. Третя особа також зазначає про: "відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 3,9 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого Постановою КМУ від 02.07.2014 № 240 , пунктів 3-5 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого Постановою КМУ від 13.08.2012 № 794, пунктів 5-9 Порядку реєстрації оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого Постановою КМУ № 932 від 08.08.2011, статей 11, 12, 13 Закону України "Про ціни і ціноутворення", статей 42, 43, 44 Господарського кодексу України, пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби" № 955 від 17.10.2008, пунктів 4, 5 Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333"

50. Суд касаційної інстанції наділений повноваженням з надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надання висновку щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому без відносно до конкретних правовідносин.

51. Тому у Верховного Суду відсутні й підстави для формування висновку щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

52. Відповідно до частини третьої статті 311 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

53. Зазначаючи про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач та третя особа фактично вдаються до дослідження обставин справи та оцінки доказів у ній, що з огляду на наведений у цій постанові імперативний припис частини другої статті 300 ГПК України перебуває поза межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

54. Третя особа також зазначає про те, що підставою оскарження судових рішень попередніх інстанцій є те, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази (пункт 4 частини другої статті 287, з посиланням на пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України ).

55. Втім, з огляду на положення пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України Суд, не бере до уваги аргументи скаржника про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили зібрані у справі докази. Відповідно до зазначеної норми процесуального права наведені порушення (в разі їх наявності) є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд лише за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу . Однак, у цій справі підстава, передбачена пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, на які посилається скаржник, не підтвердилася.

56. Недодержання стороною в судах попередніх інстанцій свого процесуального обов`язку щодо доведення обставин, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх заперечень, в силу того ж положення ГПК України не може бути надолужене в суді касаційної інстанції.

57. Судом касаційної інстанції відхиляються доводи скаржників через їх необґрунтованість щодо ухвалення судового рішення у цій справі з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

58. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" також зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

59. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

60. Отже, Верховним Судом надано відповідь на всі вагомі аргументи скаржників, що мають значення для справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

61. Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

62. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

63. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

64. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, зазначені у касаційних скаргах, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постанові Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційне провадження за касаційними скаргами в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстав, передбачених пунктом 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України, касаційні скарги слід залишити без задоволення.

Судові витрати

65. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржників, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційних скарг та залишає без змін судове рішення попередньої інстанції.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційними скаргами спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 у справі № 910/5033/20 з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 зі справи № 910/5033/20 з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктами 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 03.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 зі справи № 910/5033/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос

Суддя Т. Малашенкова