Ухвала

від 14.12.2021 по справі 127/7244/15-к

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/7244/15-к

Провадження №11-кп/801/184/2021

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представників потерпілої -адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2017 року, яким

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м. Вінниці,

громадянин України,

працює приватним підприємцем,

зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше несудимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України з призначенням покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 х років 6 місяців позбавлення волі;

- за ст. 386 КК України у вигляді 4- місяців арешту;

- відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково - стягнуто з ОСОБА_11 на її користь 1931903 (один мільйон дев`ятсот тридцять одну тисячу дев`ятсот три) гривні матеріальної шкоди;

в частині стягнення моральної шкоди цивільний позов залишено без розгляду;

стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 367 (триста шістдесят сім) гривень 80 копійок процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта,

в с т а н о в и в:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що він 28 липня 2011 року в період часу із 08.00 до 11.00 год., скориставшись відсутністю власника майна (електродвигунів) ОСОБА_10 , не маючи законних підстав перебування у підсобному приміщенні, де зберігалися електродвигуни, з метою вчинення крадіжки даних двигунів, проник на територію цеху (будівля водопостачання літ. «А»), розташованого на території колишнього ВАТ «Вінниця Хімпром» (ТОВ «Науково-дослідне інноваційне виробничо-технологічне бюро»), що по вулиці Фрунзе, 4 у м. Вінниці. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , будучи обізнаним про місце знаходження майна та його вартісну оцінку, маючи на меті корисливий мотив та самозбагачення, використовуючи допомогу робітників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були обізнані у злочинних планах ОСОБА_11 , таємно вчинив крадіжку майна, що належить ФОП ОСОБА_10 , а саме:

- електродвигуна 4А225/55кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів ASI 200/22кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010 р., загальною вартістю 2940 гривень;

- електродвигуна 4АМ 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигуна ASI 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигуна ВАО 71/6 30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 4АМ 160/15кВт (7 шт.), придбаних 18.03.2011 р., загальною вартістю 7050,24 гривень;

- електродвигуна ВАО 71/6 17кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 2В 112/4 кВт (2 шт.), придбаних 03.03.2011 p., загальною вартістю 799,45 гривень;

- електродвигуна 2В 112/5,5 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 p., загальною вартістю 399,92 гривень;

-електродвигунів ОА2/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 14.07.2010 p., загальною вартістю 4963,88 гривень;

- електродвигунів 4АМ 132/11кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010 р., загальною вартістю 2940 гривень;

-електродвигунів 4АМ160/15 кВт (2 шт.), придбаних 07.02.2011 р., загальною вартістю 3504,24 гривень;

- електродвигуна 4АМН280/200 кВт (1 шт.), придбаного 14.07.2010 р., вартістю 6618,50 гривень;

- електродвигуна 22кВт/3000 (1 шт.), придбаного 26.06.2008 р., вартістю 3662,71 гривень;

- електродвигуна 4АМН 250/132, КНЗ-2-15-57-8-УЗ (1 шт.), придбаного, 05.06.2010 р., вартістю 16 912,80 гривень;

- електродвигунів 4АМ 100/2,2 (3 шт.), придбаних 03.03.2011 р., загальною вартістю 1199,17 гривень;

- електродвигуна 4АМ 100/4 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 р., вартістю 399,73 гривень;

- електродвигунів А111 100 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2008 р., загальною вартістю 12 366,72 гривень;

- електродвигуна 75 кВт/1500 (1 шт), придбаного 26.06.2008 р., вартістю 4531,51 гривень;

- електродвигуна ВАО 75 кВт 1500 (2 шт.), придбаних 10.09.2010 p., загальною вартістю 1906 гривень;

- електродвигуна 2В160/11 кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 4АМ 132/8,3 кВт (2 шт.), придбаних 11.11.2008 р., загальною вартістю 1727,60 гривень;

- електродвигунів А02/4/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2010 р., загальною вартістю 2876,40 гривень;

- електродвигуна АІР 180/22кВт (1 шт.), придбаного 25.07.2011 р., вартістю 3787,60 гривень;

- електродвигуна 4АМ90/11 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 р., вартістю 399,73 гривень;

- електродвигуна 4АМ 112/4кВт (1 шт.), придбаного 10.09.2010 р., вартістю 191,10 грн.

-насосів хімічних (3 шт.), придбаних 21.04.2011р., загальною вартістю за три штуки - 1967, 61 гривень;

- насоса хімічного (1 шт.), придбаного 18.01.2011р., вартістю 388,36 гривень;

- вентилятора з двигуном ВЦ 4/75 (1 шт.), придбаного в середині 2009 р., за 1607,04 гривень;

- електродвигуна ОА 2/4/5,5 кВт (1 шт.), придбаного в жовтні 2010 р., вартістю 1730,70 гривень, а всього на загальну суму, яка у відповідності до висновку експерта №376 від 24.04.2012 року, складає 93 691,01 гривень.

Викрадені електродвигуни робітниками ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , на прохання ОСОБА_11 , були завантажені за допомогою вантажопідйомника на вантажний автомобіль марки «Камаз», д.н.з НОМЕР_1 , з причепом д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_14 , та перевезені до місця постійного проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , де їх було розвантажено в гаражне приміщення. В подальшому ОСОБА_11 реалізував викрадене майно, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 93 691,01 грн., що в 199,1 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_11 , приблизно, 15 серпня 2011 року, перебуваючи по місцю реєстрації та постійного проживання, в домоволодінні АДРЕСА_1 , з метою уникнення кримінальної відповідальності та кримінального покарання за вчинення ним злочину, маючи умисел на підкуп свідка ОСОБА_15 , примушував його надати органам внутрішніх справ завідомо неправдиві показання стосовно присутності ОСОБА_17 та ОСОБА_18 при вивозі ним з цеху на території колишнього «Хімпрому», по вул. Фрунзе, 4 у м. Вінниці, електродвигунів за допомогою вантажного автомобіля та навантажувача, що мало місце 28 липня 2011 року в період часу із 08:00 год. до 11:00 год. за відсутністю їх власника ФОП ОСОБА_10 . За надання ОСОБА_15 завідомо неправдивих показань на користь ОСОБА_11 , останній пообіцяв ОСОБА_19 матеріальну винагороду, яку в подальшому, приблизно 20-25 серпня 2011 року виплатив двічі по 200 гривень, в загальній сумі 400 гривень.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 -адвоката ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення виправдувального вироку та закриття провадження в кримінальному провадженні в зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_11 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ст. 386 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 мотивовані тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно проігноровано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013, якоювирок суду від 01.07.2013 було скасовано, а кримінальне провадження направлено прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування, порушено одну із засад кримінального провадження, яка передбачена ч.2 ст.21 КПК України (обов`язковість судових рішень), висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судовий розгляд є неповним, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку захисту, під час судового розгляду доведено наявність спільного бізнесу у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , неможливо встановити які саме електродвигуни вивозились ОСОБА_11 , експертиза щодо визначення вартості викраденого проводилась без об`єкту. Неповнота судового розгляду в тому, що свідок ОСОБА_20 не був допитаний, не досліджувалася заява потерпілої ОСОБА_10 про вчинений злочин, яка була нею написана 22.08.2011, аж через місяць після вчиненої крадіжки. Крім того, судом також не прийнято до уваги те, що стороною захисту зверталася увага на недопустимість доказів, а саме товарно транспортних накладних, в яких відсутні підписи осіб та взагалі немає назви товару. Не дивлячись на те, що присутні явні ознаки недопустимості, суд першої інстанції своїм вироком фактично визнав їх допустимими доказами.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не надав оцінки ксерокопії виписок із щоденника, іншим письмовим документам, без зазначених на те підстав стягнув з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь ОСОБА_10 1931903 грн. матеріальної шкоди, в той час коли у самому кримінальному провадженні матеріальна шкода складає 93 691 грн. 01 коп. Тим самим, суд з невідомих причин задовольнив позовні вимоги, які приблизно в 20 разів перевищують матеріальну шкоду.

За описаних вище обставин, в діяннях ОСОБА_11 наявна відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України. Суд мав би на підставі ст. ст. 284, 373 КПК України ухвалити виправдувальний вирок та закрити провадження в кримінальному провадженні, що судом не зроблено.

Покарання призначене ОСОБА_11 не відповідає меті покарання відповідно ст.50 КК України, оскільки ОСОБА_11 позитивно характеризується, раніше не судимий, веде нормальний спосіб життя.

Представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу, де зазначає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 слід відхилити, а вирок суду першої інстанції від 16.01.2017 залишити без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що посилання апелянта на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області є безпідставними, оскільки її вимоги в частині доказування непричетності ОСОБА_11 до її бізнесу були повністю виконані.

Також, вказівка в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_11 викрав бувші у використанні електродвигуни також не відповідає дійсності, оскільки всі викрадені останнім двигуни були повністю відновлені.

При цьому, судом були повно досліджені докази по справі, а тому посилання апелянта на той факт, що необхідно було ще допитати свідка ОСОБА_20 є безпідставними та нічим не обґрунтованими, оскільки крім того, що вина ОСОБА_11 у викраденні ним двигунів та підкуп свідків доводиться ще й його свідченнями, в яких він повністю визнав факт проникнення у сховище та викрадення двигунів, а також підбурення свідків до дачі неправдивих свідчень.

Крім того, твердження апелянта про необхідність ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення не відповідає вимогам діючого кримінального та кримінального процесуального законодавства, оскільки вина ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена і не спростовується жодним доказом.

Ставлення ОСОБА_11 до вчинених ним злочинів та відсутність каяття свідчать про те, що останній належних висновків для себе не зробив і змінюватись не збирається. За таких обставин вважає, що покарання, призначене ОСОБА_21 повністю відповідає особі обвинуваченого і підстав для застосування до нього ст.ст.69, 75 КК України немає.

Заслухавши доповідь головуючого судді, обвинуваченого ОСОБА_11 , йогозахисника адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, думку потерпіло ОСОБА_10 та її представників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін, адвокат ОСОБА_9 в судових дебатах просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, міркування прокурора ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку висвітлив тільки оцінку висновку експерта, інші досліджені письмові докази та пояснення потерпілої, свідків судом тільки перелічені, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.

Суд в своїх висновках послався на висновок експерта №376 від 24.04.2012 року, згідно з яким вартість електродвигунів могла складати на загальну суму 93 691,01 гривень, проте висновок експерта не може слугувати доказом вартості викраденого майна, оскільки у позові потерпілої ОСОБА_10 зазначено матеріалиний збиток на іншу загальну суму викраденого майна, який в подальшому був змінений, що вказує на непослідовність обґрунтування вироку суду.

Крім того, апеляційним судом в судовому засідання було допитано експерта ОСОБА_23 , який підтримав зроблений ним висновок. Про повторне проведення експертизи жодна зі сторін не клопотала, а при апеляційному перегляді, суд позбавлений повноважень самостійно призначати експертизу без обґрунтованих клопотань (клопотання) сторін - учасників судового апеляційного розгляду.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини (далі Суд), яка відповідно дост. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду» та ст. 8 КПК України є джерелом національного права.

Зокрема, кримінально процесуальне законодавство України направлене на застосування принципу правової визначеності, як елементу верховенства права.

Принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Про це у ряді своїх рішень зазначає, зокрема, Європейський суд з прав людини. У своїх рішеннях Конституційний Суд України також посилається на принцип правової визначеності, наголошуючи на тому, що він є необхідним компонентом принципу верховенства права.

У широкому розумінні принцип правової визначеності є сукупністю вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення насамперед стабільного правового становища індивіда шляхом удосконалення процесів правотворчості та правозастосування.

Зміст принципу правової визначеності розкрито у ряді рішень Конституційного Суду України. Наприклад, у Рішенні від 29 червня 2010 року №17-рп/2010 Конституційний Суд України звернув увагу на правову визначеність як елементу верховенства права, зазначивши, що одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями.

Таким чином, принцип правової визначеності означає вимогу чіткості підстав, цілей та змісту нормативних приписів, особливо тих із них, які адресовані безпосередньо громадянам. Вони повинні мати можливість упевнено передбачати правові наслідки своєї поведінки. Принцип визначеності вимагає також, щоби повноваження відповідних органів у відносинах із громадянами та їх об`єднаннями визначалися лише законами. Ними ж мають установлюватися межі розсуду цих органів. Жодне судове рішення не може підміняти своїм регулюванням закон і визначати власні межі свободи розсуду в указаних відносинах.

Обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дозволять особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

У справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and others v. the United Kingdom)від 23 вересня 1998 року (п.54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія.

Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом» зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».

Так, пред`явлене особі обвинувачення має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред`явленого їй обвинувачення. Таке право гарантується п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є зокрема охорона прав і законних інтересів всіх учасників провадження, а також забезпечення швидкого і повного судового розгляду з тим щоб, зокрема, до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, у тому числі під час формулювання обвинувачення, знати суть якого є беззастережним правом обвинуваченого (підозрюваного). Недотримання цих принципів є неприпустимим.

На думку суду вбачається, що в обвинувальному акті, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013010380003864 відносно ОСОБА_11 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України, - при формулюванні обвинувачення прокурором належним чином не дотримано вимог ст. 291 КПК України. Зазначене вказує на істотну неконкретність обвинувачення, що не можливо усунути під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції та позбавляє апеляційний суд прийняти законне та обґрунтоване рішення по даній справі в межах доводів апеляційної скарги, навіть при умові, що апеляційний суд провів часткове судове слідство у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України.

Враховуючи розбіжності в сумі завданої шкоди, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч.1ст.412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 -підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2017 року відносно ОСОБА_11 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4