Ухвала

від 16.12.2021 по справі 757/40887/21-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/5344/2021 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

Єдиний унікальний номер справи: 757/40887/21-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 , який діє в інтересах володільця майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 серпня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року в під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . На думку апелянта, поза увагою слідчого судді залишились обставини того, що у клопотанні зазначено і обґрунтовано підстави та мету арешту майна відповідно до положень ст. 170 КПК України, а також відповідне обґрунтування необхідності арешту майна. При цьому прокурор запевняє, що достатньо очевидним та обґрунтованим є факт того, що виявлені грошові кошти безпосередньо і є отриманими незаконним шляхом доходами та, водночас, прихованими від бюджетів коштами, які через використання фігурантами протиправних схем зловживання владою, ухилення від сплати податків за сприяння працівників правоохоронних органів не оприбутковувались належним чином, не зберігались у встановленому порядку.

Також автор апеляції зазначає, що, відповідно до протоколу обшуку, були вилучені і копії договорів купівлі-продажу квартир, укладених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а тому, як вказує апелянт, існують достатньо обґрунтовані підстави вважати, що вказані грошові кошти з метою ухилення від сплати податків отримані у готівковій формі за купівлю-продаж об`єктів нерухомого майна, які відносяться до житлових комплексів «Євромісто» та зберігалися у зазначеному вище приміщенні. Крім того, прокурор стверджує, що грошові кошти не обліковані належним чином, що свідчить про те, що ці кошти можуть бути предметом кримінального правопорушення.

Також апелянт звертає увагу, що 29 серпня 2021 року постановою слідчого предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Далі в апеляційній скарзі прокурор відмічає, що 04 серпня 2021 року представником ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , булоподано до суду заперечення на клопотання про арешт майна, до якого додано, зокрема, копії квитанцій № 22648 від 23 липня 2021 року, № 23124 від 26 липня 2021 року щодо здійснення валютно-обмінних операцій, копії договорів, актів, інших документів. На думку апелянта, зазначені документи викликають сумнів, оскільки у документах фігурують суми на сотні тисяч гривень про начебто розрахунки між фізичними особами, що, як запевняє автор апеляції, є неможливим з огляду на встановлені касові обмеження, обмеження видачі, обігу коштів, зокрема, встановлені п. 7 розділу II Положення про ведення касових операцій у національній валюті, затвердженого постановою Правління НБУ від 29 грудня 2017 року № 148. Крім того, прокурор вказує, що, згідно копій квитанцій № 23124 від 26 липня 2021 року, № 22648 від 23 липня 2021 року, начебто ОСОБА_8 здійснив купівлю готівкової валюти одноразово в один день у сумі 66840 доларів США та у сумі 21250 євро. Тобто, як зауважує апелянт, ОСОБА_8 , який не має жодного відношення до офісного приміщення, у якому вилучено під час обшуку майно, начебто за кілька днів до обшуку здійснював купівлю валюти якраз у таких же до копійки (цента) сумах, які вилучено слідчим.

Також прокурор стверджує, що з метою перевірки вищевказаних обставин слідчим було скеровано запит до банку та отримано відповідь, а саме лист заступника Голови Правління АБ «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ» від 11 серпня 2021 року, відповідно до якого вказані валюто-обмінні операції у банку не здійснювались та у документах банку відсутні зазначені квитанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення представника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідуваньздійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 62019000000001972, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 грудня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що службові особи ГУ ДПС (ДФС) в Київській області протягом 2018 2020 років проводили податкові перевірки фізичних осіб замовників будівництва на території Київської області.

Під час проведення вказаних перевірок службові особи ГУ ДПС (ДФС) в Київській області, використовуючи своє службове становище в інтересах третіх осіб, внесли завідомо неправдиві відомості до актів документальних позапланових виїзних перевірок з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна.

Зазначені дії надали можливість мінімізувати податкові зобов`язання шляхом легалізації витратної частини, яка не підтверджує свою правдивість під час проведення перевірок.

Від протиправної діяльності службових осіб ДПС (ДФС) державному бюджету України протягом 2018 2020 років за попередніми розрахунками не сплачено податків та зборів на суму не менше 100000000 гривень.

Зокрема, під час розслідування встановлено, що протягом 2017 2020 років головним державним ревізором інспектором відділу планування контрольно-перевірочної роботи та контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб і самозайнятих осіб ГУ ДПС у Київській області ОСОБА_13 та заступником начальника відділу планування контрольно-перевірочної роботи та контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб і самозайнятих осіб ГУ ДПС у Київській області ОСОБА_14 проведені позапланові невиїзні податкові перевірки діяльності фізичних осіб платників податків ОСОБА_10 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), акт № 271/10-36-13-03/3348114833 від 08 квітня 2019 року та акт № 638/10-36-13-03/3348114833 від 15 липня 2019 року, ОСОБА_11 (р.н.о.к.п.п НОМЕР_2 ), акт № 114/10-36-33-04/2467015231, ОСОБА_15 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ), акт перевірки № 185/10-36-13- 03/2922007430 від 11 березня 2019 року, з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності з будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна.

Відповідно до акту № 271/10-36-13-03/3348114833 від 08 квітня 2019 року, який складений співробітниками ГУ ДПС (ДФС) у Київській області, ОСОБА_10 був замовником будівництва багатоквартирного житлового будинку у ЖК Євромісто (село Крюківщина, вул. Жулянська, 1-А, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 ). За результатами перевірки контролюючий орган визначає зобов`язання за актом перевірки по наступним видам податку: - податок на доходи фізичних осіб у сумі 60604378,32 гривень; - єдиний соціальний внесок у сумі 613233,67 гривень; - військовий збір у сумі 135919,45 гривень.

У подальшому, на підставі заперечення, яке було подано до акту № 271/10-36-13-03/3348114833, службові особи провели повторну перевірку ОСОБА_10 та, згідно нового акту перевірки № 638/10-36-13-03/3348114833 від 15 липня 2019 року, визначено нові податкові зобов`язання по наступним видам податку: - єдиний соціальний внесок 612595,67 гривень; - податок на додану вартість у сумі 10000 гривень. Відомості щодо нарахування ПДВ за актом перевірки на реалізовану нерухомість комерційного призначення відсутні.

В абзаці 2 сторінки 15 акту перевірки № 638/10-36-13-03/3348114833 зазначено наступне: «Відповідно до наданих фізичною особою платником податків ОСОБА_10 для проведення документальної позапланової виїзної перевірки документів, а саме: квитанцій про сплату, платіжних доручень, прибуткових ордерів, договорів з додатками (з постачальниками матеріалів, робіт, послуг), актів виконання робіт (наданих послуг), рахунків-фактур, рахунків, прибуткових та видаткових накладних, товарно-транспортних накладних, встановлено понесення витрат на будівництво багатоквартирних житлових будинків 269340264 гривень».

Згідно із зазначеною в акті інформацією (стор. 15 акту перевірки), до переліку основних контрагентів-постачальників, з якими в період перевірки з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2018 року ОСОБА_10 перебував у господарських відносинах, входять: ТОВ «Будівельна компанія Профрембуд», AT «Завод залізобетонних конструкцій ім.Світлани Ковальської», Спільне Українсько-Французьке підприємство з іноземними інвестиціями «Основа-Солсиф» у формі ТОВ, ПАТ «Київобленерго», ТОВ«Елітліфт-Сервіс», ТОВ «Шиндлер», ПАТ «Київоблгаз», ТОВ «Аерок», ТОВ«Нерудбудпостач», ТОВ «Леон-Сервіс плюс».

Також під час досудового розслідування було отримано відповіді від контрагентів, які зазначені в акті перевірки Спільне Українсько-Французьке підприємство з іноземними інвестиціями «Основа-Солсиф» у формі ТОВ, ТОВ «Елітліфт- Сервіс», ТОВ «Шиндлер», ТОВ «Аерок», ТОВ «Леон-Сервіс плюс», ТОВ«Нерудбудпостач», про те, що жодних розрахунків з ОСОБА_10 та ФОП« ОСОБА_10 » вони не мали. Вказане, як стверджують органи досудового розслідування, свідчить про внесення до акту перевірки № 638/10-36-13-02/3348114833 від 15 липня 2019 року, складеного службовими особами ГУ ДПС в Київській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , завідомо неправдивих відомостей, що потягнуло зменшення чистого прибутку на 269340264 гривні.

У подальшому відносно співробітників ГУ ДПС (ДФС) у Київській області, які проводили перевірку ОСОБА_10 , була розпочата службова перевірка та складено акт перевірки № 8/10-36-01-03 від 19 грудня 2019 року, згідно з висновками якого існує ймовірність невірного визначення суми податкових зобов`язань з ПДФО і військового збору внаслідок не врахування оподаткованого доходу та підтвердження понесених витрат на загальну суму 41367011 гривень (в т.ч. з ПДФО 38588239,83 гривень, військового збору 2778771,94 гривень). Крім того, у висновку містяться відомості, що основні контрагенти-постачальники ОСОБА_10 не підтвердили фінансово-господарські відносини з останнім.

У відповідності до матеріалів досудового розслідування та акту перевірки №114/10-36-33-04/2467015231, ОСОБА_11 здійснював реалізацію житлової і комерційної нерухомості за адресами: АДРЕСА_6 ; село Крюківщина, вул. Жулянська, буд. 2-А, корпус 1, буд. 2-А, корпус 2, буд. 2-Б, корпус 1, буд. 2-Б, корпус 2, буд. 2-В, корпус 1, буд. 2-В, корпус 2, буд. 2-Г, корпус 1, буд. 2-Г, корпус 2.

Відповідно до п. 1.5 акту перевірки, ОСОБА_11 мав фінансово-господарські операції з ТОВ «Будівельна компанія Профрембуд», AT «Завод залізобетонних конструкцій ім. Світлани Ковальської», Спільне Українсько-Французьке підприємство з іноземними інвестиціями «Основа-Солсиф» у формі ТОВ, ПАТ «Київобленерго», ТОВ «Елітліфт-Сервіс», ТОВ «Шиндлер», ПАТ «Київоблгаз», ТОВ «Аерок», ТОВ«Нерудбудпостач», ТОВ «Леон-Сервіс плюс», які схожі з постачальниками ОСОБА_10 . Від постачальників ОСОБА_11 сформував витрати у сумі 314671604 гривні.

Згідно з матеріалами досудового розслідування та актом перевірки № 185/10-36-13-03/2922007430 від 11 березня 2019 року, ОСОБА_15 у період з 29 серпня 2014 року по 31 грудня 2018 року отримав дохід у сумі 178193282 гривні, а, відповідно до інформації, яка зазначена у 2 абзаці 51 сторінки акту перевірки, останній надав для проведення перевірки документи, які підтверджують витратну частину у сумі 137711002,80 гривень з проведення фінансово-господарських операцій з основними контрагентами постачальниками (п. 1.5 ст. 4 акту перевірки), а саме: ТОВ «Завод Євроформат» (ЄДРПОУ 31724919), ПАТ «Київобленерго» (ЄДРПОУ 23243188), ТОВ«Компанія «Сфера Комфорту» (ЄДРПОУ 39021630), ТОВ «Київоблгаз» (ЄДРПОУ 20578072), КП «Ірпіньводоканал» (ЄДРПОУ 03362471), КП «Ірпіньжитлоінвестбуд» (ЄДРПОУ 35023634), ПАТ «ОТІС» (ЄДРПОУ 14357579), ТОВ «Перші Україна» (ЄДРПОУ 31032954), ПРАТ «Нова лінія» (ЄДРПОУ 30728887), ПП «Бородянка СПМК-15» (ЄДРПОУ 35547680), ТОВ «Березняк» (ЄДРПОУ 41992513).

Таким чином, органи досудового розслідування вважають, що співробітники ГУ ДПС (ДФС) під час проведення перевірки діяли в інтересах фізичних осіб замовників будівництва, не мали на меті проведення об`єктивної перевірки та надавали останнім реквізити юридичних компаній, можливо самі виготовляли документи, які були використані під час перевірки і можуть зберігатись в житлових та нежитлових приміщеннях, які належать ОСОБА_10 і ОСОБА_11

28 липня 2021 року колишньому старшому державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління доходів та зборів з фізичних осіб Васильківської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_16 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є замовниками будівництва житлового комплексу «Євромісто» і у своїй діяльності використовують офісні приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_17 .

28 липня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21 липня 2021 року було проведено обшук офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого були виявлені предмети, схожі на грошові кошти в сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США, 21250 євро, документи на які учасниками надані не були і походження їх не відомо.

29 липня 2021 року постановою старшого слідчого Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_18 предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.

30 липня 2021 року (клопотання датоване 29 липня 2021 року) прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечити збереження вказаних предметів, схожих на грошові кошти, оскільки вони є речовими доказами у кримінальному провадженні і, крім того, для забезпечення їх спеціальної конфіскації як виду покарання.

19 серпня 2021 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва у задоволенні зазначеного клопотання прокурора було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні приведеного клопотання прокурора, внесеного в межах кримінального провадження № 62019000000001972, про накладення арешту на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання і технічного запису судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_9 , представника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , та, дослідивши матеріали, які додані до клопотання, прийшов до правильного висновку про відсутність достатніх доказів і правових підстав для накладення арешту на вказані грошові кошти, які були вилучені 28 липня 2021 року під часі обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з огляду на те, що прокурором не доведено, що ці грошові кошти є предметом та доказом кримінальних правопорушень, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.

При цьому слідчий суддя звернув увагу і на те, що в клопотанні прокурора та в постанові старшого слідчого про визнання предметів, схожих на грошові кошти, речовими доказами у кримінальному провадженні відсутнє найменування і номінали номерів банкнот купюр та всі інші індивідуальні ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкти від їх подібним, а також ті, які зумовлюють їх доказове значення, що, в свою чергу, позбавляє можливості ідентифікувати предмети, схожі на грошові кошти, та визначити мету накладення на них арешту.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що слідчий суддя, всупереч ствердженням апелянта, обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Правильність зазначеного рішення випливає також з огляду на наступне.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Між тим, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення збереження цього майна як речового доказу у кримінальному провадженні, повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на цьому етапі досудового розслідування докази на підтвердження існування правових підстав для арешту вказаного майна саме з тією метою, яку він привів у клопотанні.

Однак, жодних даних про те, що на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , може бути накладено арешт з метою забезпечення їх збереження як речових доказів у кримінальному провадженні, в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься. Так, хоча в цих матеріалах і є наявною постанова старшого слідчого Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_18 про визнання вищенаведеного майна речовим доказом у кримінальному провадженні, однак з огляду на вказану постанову органу досудового розслідування таке визнання цього майна речовим доказом у кримінальному провадженні носить сугубо формальний характер, оскільки ні старший слідчий, ні прокурор не надали до суду вагомих доказів, що це майно є предметом вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, колегія суддів вважає правильним посилання слідчого судді на те, що в клопотанні прокурора та в постанові старшого слідчого про визнання предметів, схожих на грошові кошти, речовими доказами у кримінальному провадженні відсутнє найменування і номінали номерів банкнот купюр та всі інші індивідуальні ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкти від їх подібним, а також ті, які зумовлюють їх доказове значення, що, в свою чергу, позбавляє можливості ідентифікувати предмети, схожі на грошові кошти, та визначити мету накладення на них арешту.

Тому правильність висновку слідчого судді про відсутність підстав для арешту предметів, схожих на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у колегії суддів сумнівів не викликає.

Таким чином, доводи автора апеляції про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді є непереконливими.

Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.

Враховуючи встановлені факти та відповідні їм правовідносини, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19 серпня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на предмети, схожі на грошові кошти у сумі 2472479 гривень, 66840 доларів США та 21250 євро, які були вилучені 28 липня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4