Ухвала

від 26.11.2021 по справі 757/59493/21-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/59493/21-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року

Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва: ОСОБА_1 ,

при секретарі: ОСОБА_2 ,

за участю:

особи, яка подали скаргу, адвоката: ОСОБА_3 ,

особи, яка подали скаргу, адвоката: ОСОБА_4 ,

підозрюваного: ОСОБА_5 ,

прокурора: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві провадження за скаргою захисника адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на повідомлення про підозру Старшого слідчого в особливо важливих справ першого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_6 від 12.08.2021 року про підозру ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та повідомлення Слідчого слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року,

ВСТАНОВИВ:

Захисник - адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді зі скаргою на повідомлення Старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_6 від 12.08.2021 року про підозру ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року. Також, адвокатом до скарги були подані доповнення щодо оскарження складеного після звернення скаржника до слідчого судді повідомлення Слідчого слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року.

В обґрунтування скарги адвокат ОСОБА_3 зазначає, що слідчими СВ Печерського УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.12.2019 року за № 32019000000000672, в рамках якого 12.08.2021 року щодо ОСОБА_5 складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Захисник зазначає, що повідомлення про підозру від 12.08.2021року не було вручене у встановленому законом порядку, є незаконним та необґрунтованим, обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння не підтверджуються належними та допустимими доказами, що свідчить про відсутність обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_5 . Також, захисник вказує, що повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 майже дослівно відтворює зміст повідомлення про підозру від 12.08.2021року та було вручене поза межами строку досудового розслідування і тому не має юридичного значення, оскільки ОСОБА_5 не був повідомлений про первинну підозру від 12.08.2021 року у передбачений законом спосіб та, відповідно, не набув статусу підозрюваного.

У зв`язку з викладеним адвокат ОСОБА_3 просить: скасувати повідомлення ОСОБА_5 від 12.08.2021 року про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019000000000672; скасувати повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019000000000672; зобов`язати уповноважених слідчого та прокурора у кримінальному провадженні № 32019000000000672 внести до ЄРДР відомості про скасування повідомлення ОСОБА_5 про підозру від 12.08.2021 року та повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019000000000672.

У судовому засіданні ОСОБА_5 та його захисники адвокати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 скаргу з доповненнями підтримали, посилаючись на викладені в них факти та обставини, просили скаргу задовольнити у повному обсязі.

У судове засідання прокурор не з`явився, про день, час, місце розгляду скарги повідомлений належним чином, причини неявки невідомі.

Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України, розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Оскільки, неявка прокурора не є перешкодою для розгляду скарги, слідчий суддя визнав можливим розглянути скаргу за його відсутності, на підставі наявних матеріалів.

Згідно ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час розгляду скарги здійснювалось фіксування судового процесу технічними засобами.

Вислухавши думку підозрюваного та його захисників, вивчивши скаргу з доповненнями, дослідивши додані до них документи, а також документи, долучені сторонами в ході розгляду, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру може бути оскаржене підозрюваним, його захисником чи законним представником після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.

Скарга захисника ОСОБА_3 на повідомлення ОСОБА_5 про підозру від 12.08.2021 року подана слідчому судді 09.11.2021року з дотриманням вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, тобто після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Слідчим суддею встановлено, що слідчими СВ Печерського УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 02.12.2019 року за № 32019000000000672. В межах вказаного кримінального провадження встановлюються обставини можливого ухилення від сплати податків під час імпорту аміачно-нітратних добрив ДП "Агроцентр Єврохім-Україна" (нова назва ДП "Агроцентр Україна") у період з 28.11.2016 року по 11.03.2018 року та ТОВ "Агроцентр Україна" у період з 03.10.2017 року по 11.03.2018року.

У вищевказаному кримінальному провадженні 12.08.2021 року Старшим слідчим з ОВС першого СВ РКП СУФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_6 складено повідомлення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. 11.11.2021 року слідчим СВ Печерського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_7 у цьому ж кримінальному провадженні складено повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Статтею 276 КПК України чітко та вичерпно визначено випадки повідомлення про підозру, яке обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, зокрема, за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.ст. 277, 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається, підписується та вручається особі в день складення, а у разі неможливості такого вручення - направляється у спосіб, визначений для вручення повідомлень.

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.08.2020 року у справі № 200/13490/15 зазначається, що повідомлення про підозру - один із найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК України, яка має назву "Повідомлення про підозру" та складається із статей: "Випадки повідомлення про підозру" (ст. 276); "Зміст письмового повідомлення про підозру" (ст. 277); "Вручення письмового повідомлення про підозру" (ст.278); "Зміна повідомлення про підозру" (ст. 279).

Отже, саме така побудова цієї глави дає підстави зробити висновок про те, що законодавець пов`язує процесуальну діяльність щодо повідомлення про підозру із сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (ст. 276), складанні письмового процесуального документа - повідомлення про підозру (ст. 277) та його врученні особі (ст. 278).

Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою і роз`яснення підозрюваному його прав та обов`язків, передбачених ст. 42 КПК України, не може бути розцінений як виконання всього комплексу дій, які охоплюються поняттям "здійснити повідомлення про підозру".

З долучених до скарги документів та пояснень захисників вбачається, що в період до 12.08.2021 року ОСОБА_5 до слідчого, прокурора для здійснення повідомлення про підозру та/або інших процесуальних дій упорядку ст. 135 КПК України не викликався. Натомість, 12.08.2021 року на підставі ухвали слідчого судді у житлі ОСОБА_5 старшим слідчим з ОВС першого СВ РКП СУФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 був проведений обшук, після завершення якого слідчий безпосередньо на місці почав оголошувати ОСОБА_5 зміст письмового повідомлення про підозру.

На вимогу адвоката до присутніх під час обшуку службових осіб покинути житло ОСОБА_5 вказані особи залишили зазначене приміщення, після чого без продовження оголошення підозри, без вручення тексту даного документу та без роз`яснення ОСОБА_5 прав і обов`язків підозрюваного адвокату останньогобули вручені три повістки про виклик на 16.08.2021року, 18.08.2021року та 23.08.2021року для допиту ОСОБА_5 в якості свідка. Інші дії, спрямовані на виконання вимог ст. 278 КПК України для здійснення повідомлення ОСОБА_5 про підозру слідчим, прокурором не вчинялися.

У дослідженій слідчим суддею копії письмового повідомлення про підозру від 12.08.2021 року відсутній підпис ОСОБА_5 про отримання документу та про ознайомлення з правами та обов`язками підозрюваного. Натомість, на першій сторінці документа наявний рукописний напис " ОСОБА_5 відмовився отримувати повідомлення про підозру у присутності понятих: 1) ОСОБА_9 ; 2) ОСОБА_10 ". Зі змісту даного напису неможливо встановити, коли та в якій годині була здійснена спроба вручити таке повідомлення, у присутності якого адвоката та чим ОСОБА_5 мотивував відмову в отриманні документа.

Отже, з наданих слідчому судді матеріалів та пояснень вбачається, що повідомлення про підозру від 12.08.2021року ОСОБА_5 у день складення вручене не було, права та обов`язки підозрюваного йому не роз`яснювалися, що свідчить про відсутність у ОСОБА_5 статусу підозрюваного.

Водночас, ч. 1 ст. 24 КПК України гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Частинами 1, 2 ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З огляду на наведені загальні засади кримінального провадження слідчий суддя вважає за можливе у межах своїх повноважень на досудовому розслідуванні надати правову оцінку змісту повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 12.08.2021року та повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри, незважаючи на встановлення факту нездійснення повідомлення ОСОБА_5 про підозру у визначеному законом порядку.

При цьому слідчий суддя виходить з того, що встановлене п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України обмеження щодо можливості оскарження повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину поширюється лише на випадки оскарження первісного повідомлення про підозру і не стосується повідомлень про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри, що прямо витікає з буквального змісту даної норми, який розширеному тлумаченню не підлягає. Крім того, отримання права на оскарження повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину прямо кореспондується з положеннями п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України про те, що з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінченепротягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.Тим самим законодавець надав підозрюваному, його захиснику чи законному представнику додаткові можливості для захисту у разі продовження строку досудового розслідування понад встановлені у п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України терміни.

Відповідно до повідомлення про підозру від 12.08.2021року, діяння ОСОБА_5 щодо ухилення від сплати податків та обов`язкових платежів (антидемпінгового мита) полягало в тому, що при імпорті ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") із Російської Федерації аміачно-нітратних добрив із вмістом азоту 33,5 % було зазначено неправильний код товару за УКТЗЕД - 3102 40 90 00 (для добрива аміачно-нітратного із вмістом азоту 33,5%) замість 3102 30 90 00 (для аміачної селітри, вміст азоту в якій становить не менше 34 %). Таким чином, вказаними підприємствами не було сплачено 777 542 503,13 грн антидемпінгового мита, ставка якого згідно з рішенням Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-315/2014/4421-06 від 01.07.2014 року за кодом УКТЗЕД 3102 30 90 00 для імпорту з Російської Федерації була встановлена на рівні 36,03 %.

Відповідно до п. 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу(ПК) України, мито є загальнодержавним податком. Згідно з ч. 1 ст. 271 Митного кодексу(МК) України, мито це загальнодержавний податок, встановлений ПК України та цим Кодексом, який нараховується та сплачується відповідно до цього Кодексу, законів України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Підпунктом 7.1.4. п. 7.1. ст. 7 ПК України встановлено, що під час встановлення податку обов`язково визначаються такі елементи, як, зокрема, ставка податку.Відповідно до п.п. 12.1.3.п. 12.1. ст. 12 цього Кодексу, Верховна Рада України встановлює на території України загальнодержавні податки та збори і визначає усі елементи податку.

З огляду на те, що антидемпінгове мито є загальнодержавним податком, його ставка має визначатися виключно Верховною Радою України. Водночас, такий елемент загальнодержавного податку як ставка антидемпінгового мита буввизначенийМіжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі, тобто неуповноваженим суб`єктом.

Стаття 212 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Згідно з принципом презумпції невинуватості, всі сумніви по справі, якщо вичерпані можливості їх усунення, повинні тлумачитись і вирішуватись на користь підозрюваного (обвинуваченого). Отже, враховуючи, що ставка податку у вигляді антидемпінгового мита була визначена не Верховною Радою України, а Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі, тобто неуповноваженим суб`єктом,- у розумінні диспозиції ст. 212 КК України вказаний податок не був введений у встановленому законом порядку, а його несплата не може тягнути кримінальну відповідальність за даною статтею.

З огляду на таке, слідчий суддя окремо не досліджує аргументи скаржника про неналежне опублікування рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-315/2014/4421-06 від 01.07.2014року та відсутність державної реєстрації даного рішення як нормативно-правового акту, оскільки ці аргументи не спростовують та повністю узгоджуються із наведеними вище висновками суду про не введення антидемпінгового мита у встановленому законом порядку як загальнодержавного податку.

Водночас, проаналізувавши вказане рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі,слідчий суддя також установив, що цим рішенням антидемпінгові заходи були запроваджені щодо нітрату амонію (аміачної селітри) марки Б - NH4NO3,яка виробляється відповідно до ГОСТ 2-85 ("Государственный стандарт 2-85"колишнього Союзу РСР та в подальшому Міждержавний стандарт). Разом із тим, як стверджують захисники, строк дії ГОСТ 2-85 закінчився 01.07.2014року, тобто в день прийняття Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі рішення № АД-315/2014/4421-06,після чого вказаний стандарт був замінений на новий - ГОСТ 2-2013. Відповідно, зазначене рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівліможе застосовуватисялише при імпорті нітрату амонію, виготовленого саме відповідно до ГОСТ 2-85 уперіод до 01.07.2014року.

Також, зі змісту оскаржуваного повідомлення про підозру від 12.08.2021 року вбачається, що при імпорті добрива аміачно-нітратного у митних деклараціях уграфі 31 "Вантажні місця та опис товарів" вказувалася наступна інформація: "Суміш нітрату амонія з карбонатом кальція або іншими неорганічними речовинами, що не є добривами: добриво аміачно-нітратне з вмістом азоту 33,5%, сорт 1, ТУ 2181-072-05761643-2012". Тобто імпортовані добрива були виготовлені не відповідно до ГОСТ 2-85, а відповідно до ТУ 2181-072-05761643-2012. Таким чином, для застосування рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-315/2014/4421-06 від 01.07.2014 року тастягнення антидемпінгового мита при імпорті зазначених добрив законні підстави були відсутні.

Суд також погоджується із доводами захисників про те, що код УКТЗЕД, за яким здійснювалося розмитнення імпортованих добрив, був визначений правильно. Так, із вищевказаного рішення Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі № АД-315/2014/4421-06 від 01.07.2014 року вбачається, що ставка антидемпінгового мита у розмірі 36,03 % застосовується при імпорті в Україну нітрату амонію (аміачної селітри), сумарна масова частка азоту в сухій речовині в якому становить не менше 34 % та класифікується згідно з УКТЗЕД за кодом 3102 30 90 00.

Водночас, з наданих на дослідження слідчому судді матеріалів слідує, що імпортоване ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") із Російської Федерації аміачно-нітратне добриво мало вміст азоту на рівні 33,5 %, тобто менше 34 %.

Відповідно до п. 2 (а) (2) Примітки до розділу Митного тарифу України, встановленого Законом України від 19.09.2013 року № 584-VII "Про Митний тариф України","Група 31. Добрива"(у редакції, чинній протягом періоду вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину - з листопада 2016 по березень 2018), до товарної позиції 3102, серед іншого, включаються такі продукти, як "нітрат амонію з домішками або без них".

Відповідно до товарної позиції 3102, "нітрат амонію" (тобто аміачна селітра в чистому виді) не у водному розчині, а в іншому, відповідає коду УКТЗЕД 3102 30 90 00. Водночас, суміші нітрату амонію з карбонатом кальцію або іншими неорганічними речовинами, що не є добривами, із вмістом азоту більш як 28 мас.%, відповідають коду УКТЗЕД 3102 40 90 00.

Відповідно до державного стандарту України ДСТУ 7370:2013, прийнятого наказом Мінекономрозвитку України № 1010 від 22.08.2013року, даний стандарт поширюється на нітрат амонію (селітру аміачну, амоній азотнокислий). Згідно з п. 5.2 ДСТУ 7370:2013 "Амонію нітрат (селітра аміачна)", сумарна масова частка нітратного і амонійного азоту у перерахунку на азот у сухій речовині аміачної селітри має становити не менше ніж 34,4% (вищий та перший сорт) або не менше ніж 34,0% (другий сорт).

При цьому, згідно з Пояснювальною запискою до проекту технічних умов ТУ 2181-072-05761643-2012 "Добриво аміачно-нітратне з вмістом азоту 33,5%", даний вид добрива виробляється шляхом змішування нітрату амонію з інертними наповнювачами та добавками в співвідношенні: нітрат амонію (92,8-95,5)%, доломіт (4,0-6,7)% і сульфат амонію не більше 0,5%. З викладених у повідомленні про підозру від 12.08.2021року обставин та доводів скарги вбачається, що предметом імпорту в даному випадку була не чиста аміачна селітра (нітрат амонію), а суміш нітрату амонію з доломітом, який є неорганічною речовиною - сумішшю карбонату кальцію та карбонату магнію з домішками інших елементів.

З досліджених слідчим суддею документів слідує, що ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") імпортували добриво 1 сорту із вмістом азоту не більше 33,5% (у вигляді суміші нітрату амонію з карбонатом кальцію або іншими неорганічними речовинами, що не є добривами), що не відповідає вимогам для аміачної селітри, а отже, не підлягає класифікації за кодом УКТЗЕД 3102 30 90 00 як чиста аміачна селітра (нітрат амонію).

На підтвердження заявлених доводів скаржником були надані копії висновків досліджень, виконаних експертними підрозділами ДФС України за результатами дослідження зразків добрив, імпортованих ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна").

Так, висновком Харківського управління з питань експертиз та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України № 142008800-1307від 01.12.2017року встановлено, що"за визначеними показниками (зовнішній вигляд, хімічний склад) представлена на дослідження проба товару являє собою гранульовану речовину світло-коричневого кольору, до складу якої входять нітрат амонію (аміачна селітра) основа та карбонати, сполуки кальцію, магнію, натрію, кремнію, сірки, заліза… Масова частка азоту в перерахунку на суху речовину в наданій пробі становить 32,84%...".

Висновком Харківського управління з питань експертиз та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС України № 142008800-0028 від 10.01.2018року встановлено, що "за визначеними показниками (зовнішній вигляд, хімічний склад) представлена на дослідження проба товару являє собою гранульовану речовину бежевого кольору, до складу якої входять нітрат амонію (аміачна селітра) основа та карбонати, сполуки кальцію, магнію, натрію, кремнію, сірки, заліза… Масова частка азоту в перерахунку на суху речовину в наданій пробі становить 30,3%...".

Висновком Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Департаменту податкових та митних експертиз ДФС Державної фіскальної служби України № 142005702-0658 від 03.10.2017року встановлено, що "продукт "Добриво аміачно-нітратне з вмістом азоту 33,5%" не відповідає вимогам до нітрату амонію марок А та Б згідно з ДСТУ 7370:2013 за сумарним вмістом нітратного та амонійного азоту у перерахунку на азот у сухій речовині".

Отже, за результатами проведення досліджень, зафіксованих вищевказаними висновками, встановлено, що у зразках імпортованого ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") добривааміачно-нітратного масова частка азоту в перерахунку на суху речовину становила від 30,3 % до 33,5 %, тобто вказане добриво не відповідає вимогам до чистого нітрату амонію (аміачної селітри) та не підлягає класифікації за кодом УКТЗЕД 3102 30 90 00.

Заслуговують на увагу і твердження захисників про те, що під час кожного митного оформлення імпортованиху 2016-2018 роках ДП "АгроцентрЄврохім-Україна" (ДП "Агроцентр Україна") та ТОВ "Агроцентр Україна"добрив митні органи погоджувалися з правильністю класифікації товару саме за кодом УКТЗЕД 3102 40 90 00, що в тому числі підтверджується низкою висновків Харківського управління з питань експертиз та досліджень ДФС України та Управління експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції ДФС України за 2015-2017 роки, а також наданим стороною захисту листом Сумської митниці Державної митної служби України від 17.09.2021 року № 7.24-08-1/10/8.19/1146.

Про правильність класифікації за кодом УКТЗЕД 3102 40 90 00 імпортованого з Російської Федерації добрива аміачно-нітратного із вмістом азоту 33,5% свідчить також копія митної декларації UA205080/2021/001824про ввезення ТОВ "Агрохімтехнолоджі" у 2021 році в режимі "Імпорт 40" такого ж добрива з Республіки Польщана підставі контракту № SB/12/2021 від 17.06.2021року, укладеного з групою AzotyZakladyAzotoweKedzierzyn S.A. Ідентичність цієї продукції добривам, що ввозилися з території Російської Федерації(однаковий автоморфізм, тобто властивість речовин, аналогічних за хімічним складом, подібних за будовою і близьких за розмірами елементарних комірок кристалізуватися в однакових формах) для цілей класифікації згідно УКТЗЕД встановлена Висновком експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №17-08/21 від 17.08.2021року.

Окрім цього, до поданого доповнення до скарги на повідомлення про підозру скаржником у тому числі була долучена копія Висновку судової експертизи № 99/20 від 19.10.2020року, виконаної судовими експертами ТОВ "Центр судових експертиз "Альтернатива". Відповідно до даного Висновку, досліджуване аміачно-нітратне добриво із вмістом азоту 33,5%, виготовлене відповідно до ТУ 2181-072-05761643-2012, відповідає товарній підкатегорії 3102 40 90 00 згідно з УКТЗЕД.

З огляду на вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку про те, що класифікація імпортованого ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") добрива за кодом УКТЗЕД 3102 40 90 00 відповідала нормативним вимогам, а отже, підстави для сплати вказаними підприємствами антидемпінгового мита за ставкою 36,03 % були відсутні. Наведене свідчить про відсутність факту ухилення від сплати антидемпінгового мита та відсутність достатніх доказів для підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Слідчий суддя також бере до уваги озвучений захисником ОСОБА_3 у судовому засіданні довід про те, що код УКТЗЕД стосовно імпортованої продукції вказувався у товарно-супровідних документах не директором або іншою службовою особою ТОВ "Агроцентр Україна" або ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна"), а представниками компанії-відправника. У подальшому правильність такого коду перевіряли уповноважені митні органи при здійсненні митних процедур.При цьому ОСОБА_5 відповідно до своїх службових обов`язків не був уповноважений визначати код УКТЗЕД товарів, які імпортувалися вказаними підприємствами, а отже, не може нести особисту відповідальність за класифікацію товарів за УКТЗЕД.

Також, згідно з п.п. 41.1.2. п. 41.1., п. 41.5., п. 41.6 ст. 41 ПК України, контролюючими органами є, зокрема, митні органи. Повноваження і функції контролюючих органів визначаються цим Кодексом, Митним кодексом України та законами України. Розмежування повноважень і функціональних обов`язків контролюючих органів визначається законодавством України. Інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запити правоохоронних органів.

Відповідно до п. 3 ч. 3, ч. 6 ст. 345 МК України, митні органи мають право здійснювати митний контроль щодо правильності класифікації згідно з УКТЗЕД товарів, щодо яких проведено митне оформлення. Результати перевірки оформлюються актом (довідкою) та є підставою для самостійного визначення органом доходів і зборів суми податкового зобов`язання підприємства щодо сплати митних платежів, застосування заходів, передбачених законами України.

Вимогами п. 4 Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019року № 227, встановлено, що Держмитслужба, зокрема, забезпечує та здійснює контроль за правильністю визначення митної вартості товарів відповідно до законодавства з питань митної справи, а також за правильністю класифікації та визначення країни походження товарів, що переміщуються через митний кордон України, в тому числі після завершення операцій з митного контролю та митного оформлення; проводить відповідно до законодавства документальні перевірки дотримання вимог законодавства з питань митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати у повному обсязі митних платежів, і зустрічні звірки; визначає у передбачених Митним та Податковим кодексами України випадках суми податкових та грошових зобов`язань платників податків; здійснює ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до п. 2 р. І Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 727 від 20.08.2015року (Порядок), акт документальної перевірки це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки, відображає її результати і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно п. 4 р. ІІІ Порядку, обов`язковому дослідженню та відображенню в акті (довідці) документальної перевірки підлягають, зокрема, правильність визначення бази оподаткування, своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати митних платежів, а також правильність класифікації згідно з УКТЗЕД товарів, щодо яких проведено митне оформлення. При цьому рішення щодо правильності визначення заявлених у митних деклараціях кодів товарів згідно з УКТЗЕД, митної вартості та країни походження товарів, підстави для звільнення від оподаткування митними платежами окремими документами не оформляються, а зазначаються в акті (довідці) документальної перевірки.

З наведених вище положень вбачається, що здійснення контролю правильності класифікації поданих до митного оформлення товарів згідно з УКТЗЕД, проведення документальних перевірок дотримання вимог законодавства з питань митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати у повному обсязі митних платежів, і визначення суми податкових зобов`язань платників податків покладається на органи Держмитслужби України. Інші суб`єкти на проведення документальних перевірок та складення за їх результатами актів, висновків тощо - не уповноважені.

Захисниками на розгляд слідчого судді надано повідомлення № 7.24-08-1/10/8.19/1146 від 17.09.2021року Сумської митниці Держмитслужби України, яка здійснювала митне оформлення імпортованих ТОВ "Агроцентр Україна" і ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") добрив аміачно-нітратних. З вказаного повідомлення випливає, що рішення про коригування митної вартості, попередні рішення про класифікацію та кодування згідно з УКТЗЕД та рішення про визначення кодів товарів "суміш нітрату амонію з карбонатом кальцію або іншими неорганічними речовинами, що не є добривами: добриво аміачно-нітратне з вмістом азоту 33,5%, сорт 1, ТУ 2181-072-05761643-2012", у період з 09.07.2014року по 28.03.2018року Сумською митницею не приймалися.

Захисники також надали пояснення, що ТОВ "Агроцентр Україна" та ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") у 2016-2018 роках здійснювали поставки добрив із застосуванням авансових платежів у порядку ст. 299 МК України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 299 МК України, сплата митних платежів може здійснюватися із застосуванням авансових платежів (передоплати). Авансовими платежами (передоплатою) є грошові кошти, внесені платником податків за власним бажанням на рахунки, відкриті на ім`я митних органів в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, як попереднє грошове забезпечення сплати майбутніх митних платежів.

Як вбачається з наданого стороною захисту повідомлення Державної митної служби України від 12.10.2021 року № 15/15-01-04/4511, заборгованість у ДП "АгроцентрЄврохім Україна" по митних платежах за період з листопада 2016 року та у ТОВ "Агроцентр Україна" по митних платежах за період з жовтня 2017 року відсутня, при цьому, за даними автоматизованої системи митного оформлення, у ТОВ "Агроцентр Україна" станом на 28.09.2021 року наявний залишок коштів авансового платежу (передоплати) у сумі 207 008,03 грн.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, є злочином із матеріальним складом, і обов`язковим елементом його об`єктивної сторони є суспільно-небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах. Враховуючи те, що поставки добрив ТОВ "Агроцентр Україна" та ДП "АгроцентрЄврохім Україна" (ДП "Агроцентр Україна") здійснювалися із застосуванням авансових платежів і заборгованість вказаних підприємств за митними платежами відсутня, - ненадходження до державного бюджету коштів унаслідок несплати вказаними підприємствами антидемпінгового мита наразі не встановлене, що свідчить про відсутністьдостатніх доказів для підозри ОСОБА_5 у вчиненні передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України кримінального правопорушення.

Дослідження інших аргументів скарги щодо неузгодженості формулювань, використаних слідчим у повідомленні ОСОБА_5 про підозру від 12.08.2021року, слідчий суддя вважає недоцільним, з огляду на встановлену в судовому засіданні необґрунтованість вказаного повідомлення в цілому.

Слідчий суддя в ході розгляду скарг на повідомлення про підозру не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності в особи у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною, а зібрані у кримінальному провадженні на день складення повідомлення про підозру докази були достатніми для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже, дослідивши скаргу адвоката ОСОБА_3 з доповненнями та надані сторонами кримінального провадження матеріали, з урахуванням вищенаведеного, слідчий суддя приходить до висновку про те, що зі змісту письмового повідомлення ОСОБА_5 про підозру від 12.08.2021року не вбачається наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а наведені в повідомленні обставини не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими матеріалами.

Також слідчий суддя дослідив повідомлення ОСОБА_5 від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри та прийшов до наступних висновків.

Вказане повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри за змістом збігається з повідомленням про підозру від 12.08.2021 року та відрізняється від первісної підозри виключно технічними виправленнями. З повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри текст первісної підозри не зазнав змін ані у викладенні фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння, ані у правовій кваліфікації такого діяння, ані у змісті підозри в цілому.

Враховуючи те, що повідомлення про підозру від 12.08.2021 року є необґрунтованим і не було вручене ОСОБА_5 у встановленому законом порядку, а повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри майже дослівно з ним збігається, - слідчий суддя не вдається до повторної оцінки одних і тих самих обставин, однаково викладених в обох вказаних процесуальних документах. Повідомлення про підозру від 12.08.2021 року визнається слідчим суддею необґрунтованим, а отже, аналогічне за змістом повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри також є необґрунтованим з тих же підстав.

Скаржник додатково наголошує на тому, що повідомлення від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри було вручене ОСОБА_5 поза межами строку досудового розслідування. Слідчий суддя погоджується з доводами захисника в цій частині з огляду на наступне.

Як вбачається з досліджених у судовому засіданні матеріалів, 11.11.2021 року об 11 год. 04 хв. слідчий ОСОБА_7 в порядку вимог ст. 290 КПК України повідомила іншому підозрюваному у кримінальному провадженні № 32019000000000672 ОСОБА_11 про завершення досудового розслідування та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Частиною 1 статті 219 КПК України встановлено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Частиною 5 статті 219 КПК України передбачено, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею. Тобто, після повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування досудове розслідування не здійснюється та перебіг строку досудового розслідування зупиняється.

11.11.2021 року о 13 год. 48 хв., після повідомлення ОСОБА_11 про завершення досудового розслідування та після зупинення перебігу строку досудового розслідування, слідчий ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_5 про зміну раніше повідомленої підозри. При цьому, з наданих стороною захисту матеріалів вбачається, що слідчим, прокурором постанова про відновлення досудового розслідування з метою повідомлення ОСОБА_5 про підозру не виносилася.

Проте, згідно з ч. 1 ст. 282 КПК України, у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій зупинене досудове розслідування відновлюється постановою слідчого, прокурора. Так як повідомлення про підозру та про зміну раніше повідомленої підозри є процесуальними діями, у разі здійснення таких дій у кримінальному провадженні, строк досудового розслідування у якому зупинений, у тому числі через виконання вимог ст. 290 КПК України, слідчим, прокурором повинне бути прийняте процесуальне рішення про відновлення досудового розслідування.

При цьому, слідчий суддя бере до уваги посилання захисника на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 17.02.2021 року у справі № 344/6630/17, відповідно до якого повідомлення особі про зміну раніше повідомленої підозри, здійснене після повідомлення про завершення досудового розслідування в порядку вимог ст. 290 КПК України, буде законним у випадку винесення слідчим, прокурором постанови про відновлення досудового розслідування.

Таким чином, оскільки повідомлення ОСОБА_5 від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозрибуло здійснене після зупинення перебігу строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32019000000000672 і процесуальне рішення про відновлення такого строку слідчим, прокурором не приймалося, повідомлення ОСОБА_5 про зміну раніше повідомленої підозри було здійснене поза межами строку досудового розслідування, а отже, таке повідомлення є незаконним.

Відповідно до ч. 4 ст. 278 КПК України, дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до ЄРДР.

Згідно з п. 1 Розділу 5 Глави II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - Положення), затвердженого Наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020року, облік осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється Реєстратором шляхом внесення відомостей до Реєстру після: складання повідомлення про підозру (ст. 277, ч. 1 ст. 298-4 КПК України); вручення (дата та час) повідомлення про підозру (ст.278, ч. 2 ст. 298-4 КПК України).

Відповідно до ч. 3 Розділу 1 Глави І Положення, Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог КПК України з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів.

Згідно з абз. 4 ч. 1 Глави 1 Розділу 3 Положення, внесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, зокрема,відомості про дату складання повідомлення про підозру, дату і час вручення повідомлення про підозру, зміну раніше повідомленої підозри вносяться невідкладно.

Частиною 3 Розділу 8 Глави II Положення визначено, що редагування (зміна) відомостей у разі виявлення неточностей, технічних помилок або неповноти даних здійснюється Реєстратором у межах, визначених у розділі ІІІ цього Положення.

Враховуючи вищевикладене, відомості про дату та час повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019000000000672 від 02.12.2019 року підлягають виключенню з ЄРДР.

Керуючись ст.ст. 111-135, 276-278, 303, 305-307, 309, 371-372 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Скаргу захисника адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на повідомлення про підозру Старшого слідчого в особливо важливих справ першого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_6 від 12.08.2021 року про підозру ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та повідомлення Слідчого слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року, задовольнити.

Скасувати повідомлення Старшого слідчого в особливо важливих справ першого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_6 від 12.08.2021 року про підозру ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року.

Скасувати повідомлення Слідчого слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_7 від 11.11.2021 року про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року.

Зобов`язати компетентну посадову особу у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні № 32019100000000672 від 02.12.2019 року про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Ухвала слідчого судді може бути оскарження безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів.

Слідчий суддя ОСОБА_1