Ухвала

від 25.11.2021 по справі 755/3462/15-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12013110040003388 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364-1 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , в травні 2011 року, користуючись службовим становищем директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість.

Справа №11-кп/824/2903/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1

Результат», маючи на меті шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_9 , запропонувала останньому замовити в ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», директором якого вона була, поставку виробів з деревини - дверні блоки, не маючи наміру здійснювати поставку зазначених виробів з деревини.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 16 травня 2011 року, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, діючи від імені директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», уклала з ОСОБА_9 , як фізичною особою, договір поставки виробів з деревини № 16/11, відповідно до умов якого ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» виступало торговим представником ПП «Мрія», яке, згідно угоди про співпрацю, повинно було виготовити вироби з дерева дверні блоки на суму 58 974,74 грн.

При цьому угоди про співпрацю з ПП «Мрія» в ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» укладено не було.

В подальшому, ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру виконувати умови, зазначені у договорі поставки виробів з деревини № 16/11, знаходячись за адресою: м. Київ, б-p Верховної Ради, 29, діючи умисно, під приводом попередньої оплати договору, незаконно отримала від ОСОБА_9 готівкові кошти в сумі 42 000,00 грн., після чого розпорядилась ними на власний розсуд, тим самим заволодівши чужим майном шляхом обману.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , в травні 2011 року, користуючись службовим становищем директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», маючи на меті шляхом обману повторно заволодіти коштами ОСОБА_9 , запропонувала останньому замовити в ТОВ «Імперія. Ідея Якість. Результат» поставку виробів з деревини - сходи, не маючи намір здійснювати поставку зазначених виробів з деревини.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 16 травня 2011 року, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, діючи від імені директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», уклала з ОСОБА_9 , як фізичною особою, договір поставки виробів з деревини № 17/11, відповідно до умов якого ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» виступало торговим представником ПП «Мрія», яке, згідно угоди про співпрацю, повинно було виготовити вироби з деревини - сходи на суму 51 906,97 грн.

При цьому угоди про співпрацю з ПП «Мрія» в ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» укладено не було.

В подальшому, ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру виконувати умови, зазначені у договорі поставки виробів з деревини № 17/11, в період з 16 травня 2011 року по 05 липня 2011 року, діючи умисно, під приводом попередньої оплати договору, повторно незаконно отримала від ОСОБА_9 готівкові кошти в сумі 25 000,00 грн., після чого розпорядилась ними на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , в травні 2011 року, користуючись службовим становищем директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», маючи на меті шляхом обману заволодіти коштами ОСОБА_9 , запропонувала останньому замовити в ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» поставку виробів з металу - металеві двері, не маючи наміру здійснювати поставку зазначених виробів з металу.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 30 травня 2011 року, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, діючи від імені директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», уклала з ОСОБА_9 , як фізичною особою, договір поставки виробів з деревини № 21/11, відповідно до умов якого ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», виступало торговим представником підприємства, яке в договорі не зазначене та яке, згідно угоди про співпрацю, повинно було виготовити вироби з металу - металеві двері на суму 35 755,00 грн.

В подальшому ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру виконувати умови, зазначені у договорі поставки виробів з деревини № 21/11, в період з 30 травня 2011 року по 30 червня 2011 року, знаходячись у невстановленому досудовим слідством місці, діючи умисно, під приводом попередньої оплати договору, повторно незаконно отримала від ОСОБА_9 готівкові кошти в сумі 25 000,00 грн., після чого розпорядилась ними на власний розсуд, тим самим заволодівши чужим майном шляхом обману.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , в травні 2011 року, користуючись службовим становищем директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», маючи на меті шляхом обману повторно заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 , запропонувала останньому замовити в ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» поставку меблевих конструкцій - кухню, не маючи наміру здійснювати поставку зазначених меблевих конструкцій.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 30 травня 2011 року, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, діючи від імені директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» уклала з ОСОБА_9 , як фізичною особою, договір поставки меблевих конструкцій № 22/11, відповідно до умов якого ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» виступало торговим представником ПП «Аратта», яке, згідно угоди про співпрацю, повинно було виготовити меблеві конструкції - кухня на суму 76 054,00 грн.

При цьому угоди про співпрацю з ПП «Аратта» в ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» укладено не було.

В подальшому, ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру виконувати умови, зазначені у договорі поставки меблевих конструкцій № 22/11, в період з 30 травня 2011 року по 04 червня 2011 року, знаходячись у невстановленому досудовим слідством місці, діючи умисно, під приводом попередньої оплати договору, повторно незаконно отримала від ОСОБА_9 готівкові кошти в сумі 56200,00 грн. (згідно пред`явленого обвинувачення - 36 200,00 грн.), після чого розпорядилась ними на власний розсуд, тим самим заволодівши чужим майном шляхом обману.

Усього, обвинувачена ОСОБА_7 , своїми умисними діями заволоділа майном (грошовими коштами) потерпілого ОСОБА_9 на суму 148200,00 грн. (згідно пред`явленого обвинувачення - 128200,00 грн.).

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в тому, що травні 2011 року (більш точне місце та дата в ході досудового слідства не встановлено) у неї виник злочинний умисел, направлений на вчинення кримінального правопорушення, використовуючи ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» (код ЄДРПОУ 3424211), що знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, та свої повноваження, як директора даного підприємства, та зловживаючи ними, шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 , у великих розмірах, при внесенні ним коштів в якості авансу за договорами поставки.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» (код ЄДРПОУ 3424211), згідно Статуту ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» (код ЄДРПОУ 34242115), затвердженого Рішенням Засновника № 1/2006 від 24 лютого 2006 року, була службовою особою юридичної особи приватного права наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Згідно ст. 11 Статуту ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» (код ЄДРПОУ 34242115), затвердженого Рішенням Засновника № 1/2006, у Товаристві створюється одноособовий виконавчий орган Директор.

Директор вирішує усі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції Зборів Учасників.

Згідно рішення засновника ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» (код ЄДРПОУ 34242115) від 24 лютого 2006 року, ОСОБА_7 призначена на посаду директора ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами ОСОБА_9 , шляхом обману та зловживання довірою, ОСОБА_7 16 травня 2011 року,знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Антонова 37, будучи директором та керівником ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», достовірно знаючи про відсутність між ПП «Мрія», ПП «Береслав», ПП «Аратта» та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» угоди про співпрацю, вирішила укласти договори поставки з фізичною особою - ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою приховання вчинення злочину, надання своїм діям видимих ознак легальності та законності, достовірно знаючи про відсутність між ПП «Мрія» та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» угоди про співпрацю, 16 травня 2011 року y невстановлений досудовим розслідуванням час, в приміщенні ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», що за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, директор ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою ОСОБА_9 договір поставки виробів з деревини № 16/11, предметом якого є правове регулювання участі сторін у поставленні та передачі виробів з деревини - дверних блоків (далі - Вироби).

В рамках договору Сторона 1 є Торговим представником. Сторона 2 є Замовником.

Згідно з п. 1.1 договору, Торговий представник зобов`язується поставити та передати у власність Замовника вироби з деревини - дверні блоки, згідно з п. 1.3. договору, Замовник зобов`язується прийняти у торгового представника Вироби та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 8.1 договору, Замовник сплачує Торговому представнику не менше, ніж 70% від повної вартості Договору під час його укладання; повний розрахунок здійснюється за 2 дні до вивозу продукції зі складу Виробника.

Згідно з п. 4.1 договору, виробництво дверних конструкцій виконує ПП «Мрія», з яким Торговий представник уклав угоду про співробітництво.

Відповідно до п. 5.1 договору, термін поставки Виробів складає 55 роб. днів, за виключенням державних свят та різдвяних канікул (з 30.12 по 08.01 та 01.05 - 09.05 включно), з моменту підписання Договору та Додатків згідно п. 1.2, внесення оплати згідно п. 8, затвердження розмірів, моделі, кольору та матеріалу замовлення.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою приховання вчинення злочину, надання своїм діям видимих ознак легальності та законності, достовірно знаючи про відсутність між ПП «Мрія» та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» угоди про співпрацю, 16 травня 2011 року у невстановлений досудовим розслідуванням час в приміщенні ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», що за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, директор ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою ОСОБА_9 договір поставки виробів з деревини № 17/11, предметом якого є правове регулювання участі сторін у поставленні та передачі виробів з деревини - сходів (далі Вироби).

В рамках договору Сторона 1 є Торговим представником. Сторона 2 є Замовником.

Згідно з п. 1.1 договору, Торговий представник зобов`язується поставити та передати у власність Замовника вироби з деревини - сходи, згідно з п. 1.3. договору, Замовник зобов`язується прийняти у торгового представника Вироби та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 8.1 договору, Замовник сплачує Торговому представнику не менше, ніж 70% від повної вартості Договору під час його укладання; після чорнового монтажу, та перед вивозом товару на чистовий монтаж, сплачується 20%, від вартості договору, 10% сплачується після підписання акту приймання-передачі товару та робіт.

Згідно з п. 4.1 договору, виробництво дверних конструкцій виконує ПП «Мрія», з яким Торговий представник уклав угоду про співробітництво.

Відповідно до п. 5.1 договору, термін поставки Виробів складає 50 роб. днів, за виключенням державних свят та різдвяних канікул (з 30.12 по 08.01 та 01.05-09.05 включно), з моменту підписання Договору та Додатків згідно п.1.2., внесення оплати згідно п. 8, затвердження розмірів, моделі, кольору та матеріалу замовлення.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою приховання вчинення злочину, надання своїм діям видимих ознак легальності та законності, достовірно знаючи про відсутність між ПП «Берислав» та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» угоди про співпрацю, 30 травня 2011 року у невстановлений досудовим розслідуванням час в приміщенні ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», що за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, директор ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою ОСОБА_9 договір поставки виробів з деревини № 21/11, предметом якого є правове регулювання участі сторін у поставленні та передачі виробів з металу - металевих дверей (далі - Вироби).

В рамках договору Сторона 1 є Торговим представником. Сторона 2 є Замовником.

Згідно з п. 1.1 договору, Торговий представник зобов`язується поставити та передати у власність Замовника вироби з металу металеві двері, згідно з п.1.3. договору, Замовник зобов`язується прийняти у торгового представника Вироби та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 8.1, договору Замовник сплачує Торговому представнику не менше, ніж 70% від повної вартості Договору під час його укладання; повний розрахунок здійснюється за 2 дні до вивозу продукції зі складу Виробника.

Згідно з п. 4.1. договору виробництво дверних конструкцій виконує ПП «Берислав», з яким Торговий представник уклав угоду про співробітництво.

Відповідно до п. 5.1 договору, термін поставки Виробів складає 65 роб. днів, за виключенням державних свят та різдвяних канікул (з 30.12 по 08.01 та 01.05-09.05 включно), з моменту підписання Договору та Додатків згідно п. 1.2, внесення оплати згідно п. 8, затвердження розмірів, моделі, кольору та матеріалу замовлення.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою приховання вчинення злочину, надання своїм діям видимих ознак легальності та законності, достовірно знаючи про відсутність між ПП «Аратта» та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» угоди про співпрацю, 30 травня 2011 року у невстановлений досудовим розслідуванням час в приміщенні ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», що за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, директор ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» ОСОБА_7 підписала з фізичною особою ОСОБА_9 договір поставки меблевих конструкцій № 22/11, предметом якого є правове регулювання участі сторін у поставленні та передачі меблевих конструкцій - кухні (далі - Вироби).

В рамках договору Сторона 1 є Торговим представником. Сторона 2 є Замовником.

Згідно з п. 1.1 договору, Торговий представник зобов`язується поставити та передати у власність Замовника меблеві конструкції кухня, згідно з п. 1.3. договору, Замовник зобов`язується прийняти у торгового представника Вироби та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 8.1 договору, Замовник сплачує Торговому представнику не менше, ніж 80% від повної вартості Договору під час його укладання.

Згідно з п. 4.1 договору, виробництво дверних конструкцій виконує ПП «Берислав», з яким Торговий представник уклав угоду про співробітництво.

Відповідно до п. 5.1 договору, термін поставки Виробів відлічується від моменту підписання Договору та додатків до договору згідно п. 1.2. сторонами та внесення попередньої оплати згідно п. 8 Договору.

Достовірно знаючи про відсутність між ПП «Мрія», ПП «Берислав», ПП «Аратта» та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» угод про співпрацю, в період з 15 травня 2011 року по 05 липня 2011 року (більш точний час в ході досудового слідства не встановлений) ОСОБА_7 під час зустрічей з ОСОБА_9 , зокрема в офісі ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», що за адресою: м. Київ, вул. Антонова, 37, умисно, зловживаючи своїми повноваженнями, з корисливих мотивів, переконувала і запевняла ОСОБА_9 у тому, що замовлення будуть виконані у строк та при відсутності затверджених виробниками проектів замовлень, демонструвала ОСОБА_9 макети та креслення та укладала з останнім додатки до договорів.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншими подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно п. 2.2 Постанови Правління Національного Банку України № 637 «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» від 15 грудня 2004 року, підприємства (підприємці) здійснюють розрахунки готівкою між собою і з фізичними особами через касу як за рахунок готівкової виручки, так і за рахунок коштів, одержаних із банків.

Згідно п. 3.1 Постанови Правління Національного Банку України № 637 «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» від 15 грудня 2004 року, касові операції оформляються касовими ордерами, видатковими відомостями, розрахунковими документами, документами за операціями із застосуванням електронних платіжних засобів, іншими касовими документами, які згідно із законодавством України підтверджували б факт продажу (повернення) товарів.

Згідно п. 3.1 Постанови Правління Національного Банку України № 637 «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» від 15 грудня 2004 року, приймання готівки в каси проводиться за прибутковими касовими ордерами, підписаними головним бухгалтером або особою, уповноваженою керівником підприємства.

Про приймання підприємствами готівки в касу за прибутковими касовими ордерами видається засвідчена відбитком печатки цього підприємства квитанція (що є відривною частиною прибуткового касового ордера) за підписами головного бухгалтера або працівника підприємства, який на це уповноважений керівником.

Проте ОСОБА_7 , приймаючи від ОСОБА_9 готівкові кошти в якості авансу за договорами поставки, квитанцій ОСОБА_9 не надавала.

Вищевказане свідчить про те, що переконуючи ОСОБА_9 , який бажав придбати вироби з металу та деревини для особистого використання, у законності своїх дій та обгрунтованості передачі готівкових коштів, ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», тобто службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, усвідомлювала, що умови обумовлені в договорах, укладених між ОСОБА_9 та ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат», виконані не будуть.

При цьому, ОСОБА_7 в період з 15 травня 2011 року по 05 липня 2011 року, діючи умисно та з корисливих спонукань незаконно отримала від фізичної особи ОСОБА_9 в якості авансу за договорами поставки готівкові кошти на загальну суму 128 200,00 грн., спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.

Таким діям ОСОБА_7 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд, врахувавши те, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, є істотна шкода чи тяжкі наслідки в сумі 46050,00 грн. або 117625 грн. відповідно, а діяння обвинуваченої під дію даної норми не підпадає, оскільки з моменту набрання 01 липня 2011 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких Законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року, яким Кримінальний кодекс України був доповнений статтею 364-1 «Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», обвинувачена ОСОБА_7 за укладеними договорами отримала від ОСОБА_9 лише 25000,00 грн., прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, у зв`язку з чим визнав її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та на цій підставі виправдав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи незаконним вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати в цій частині та закрити провадження щодо неї в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що отримання майна (коштів) з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи такі зобов`язання, а між обвинуваченою ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 було укладено ряд цивільно-правових угод, а саме договори поставок, один з яких, за показами потерпілого був виконаний обвинуваченою в повному обсязі. Це підтверджує висновок про те, що в момент їх укладання обвинувачена не мала наміру привласнити кошти, отримані від потерпілого, тим самим не переслідувала мети не виконати взяті на себе зобов`язання.

Також звертають на себе увагу і подальші правомірні дії обвинуваченої, яка у встановленому законодавством порядку провела процедуру санації та оголосила ТОВ «Імперія. Якість. Результат» банкрутом.

Тому, все це свідчить про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 суб`єктивної сторони шахрайства, що виключає наявність складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України.

Крім того, суд першої інстанції зробив висновок про відсутність у обвинуваченої наміру виконувати укладені з потерпілим договори поставок в момент їх підписання та отримання коштів, посилаючись на покази потерпілого та свідків, проте зазначені докази не свідчать про наявність у обвинуваченої суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Наявність у договорах поставок № 22/11 від 30.05.2011 р., № 16/11 від 16.05.2011 р. та № 17/11 від 16.05.2011 р. приписів, що виробником замовлень є відповідно ПП «Арата» та ПП «Мрія», з якими ТОВ «Імперія. Якість. Результат» уклало угоду про співробітництво, також не свідчить про умисел обвинуваченої на невиконання цивільно-правових угод з потерпілим та привласнення його коштів. З показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 випливає, що обвинувачена не володіла інформацією про справжню організаційно-правову форму діяльності зазначених осіб, але при цьому мала всі підстави вважати, що вона не помиляється з огляду на місце знаходження майстерні ОСОБА_10 (с. Мрія) та каталогу виробів ОСОБА_11 під торговою маркою ПП «Арата».

Також звертає увагу й на те, що покази зазначених свідків, в яких вони стверджують, що на момент отримання замовлень потерпілого від обвинуваченої, вже не мали наміру їх виконувати, оскільки тоді вже мали неприязні стосунки з ОСОБА_7 і бажали лише будь-яким способом повернути ті кошти, що остання їм заборгувала. Саме це вкупі з достроковим розірванням потерпілим договорів з обвинуваченою та економічна криза, а не ймовірний умисел ОСОБА_7 , призвели до виникнення заборгованостей перед потерпілим та невиконання його замовлень.

Таким чином, висновок суду про наявність у обвинуваченої наміру не виконувати укладені з потерпілим договори поставок в момент їх підписання та отримання коштів не підтверджується сукупністю досліджених під час судового засідання доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , вважаючи незаконним вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати в цій частині та закрити провадження щодо неї в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку не надано належної оцінки наявним у провадженні доказам, дослідивши їх поверхово, без належного аналізу та оцінки і посилаючись на припущення, ігноруючи висновки щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного суду, що є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, і недотримуючись вимог єдності судової практики, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, всупереч вимогам ст.17 КПК.

Між тим, в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, так як вона, як фізична особа, не є стороною за договорами, а будь-які відомості щодо зникнення з каси підприємства коштів, неналежного оприбуткування, або неналежного використання - відсутні, а точніше між ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» в особі директора ОСОБА_7 , яка діяла відповідно ст. 11 Статуту, в межах своїх повноважень, згідно рішення № 1/2006 від 24 лютого 2006 року, штатного розкладу, будучи представником юридичної особи під час здійснення господарської діяльності, що і є стороною, згідно укладених правочинів (договорів поставки), і потерпілим ОСОБА_9 , де мають місце цивільно-правові відносини, що підтверджується відповідними судовими рішеннями, договорами, специфікаціями, заявою про розірвання договорів, актами взаєморозрахунків, звітами, балансом підприємства, та відсутністю кредиторських вимог з боку потерпілого, під час здійснення ліквідаційної процедури, та після виходу оголошення у виданні «Голос Країни» в період часу з 2011 року по 2021 рік, тому процесуальне рішення сторони обвинувачення, про оголошення їй підозри у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК від 12 травня 2014 року в рамках кримінального провадження № 1201310040003388 від 25 лютого 2013 року - є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Окрім того, зазначає, що за однією заявою ОСОБА_9 , із завідомо неправдивим повідомленням про злочин, було внесено 5 разів відомості до ЄРДР відносно одного правочину, незважаючи на те, що в період з серпня 2011 року по 2012 рік включно, Солом`янським РУГУ та прокуратурою Солом`янського району складено 3 постанови про відмову в порушені кримінальної справи у зв`язку з відсутністю події злочину за ст. 190 КК, а головне слідче управління, за заявою ОСОБА_9 , здійснило додаткову перевірку органів досудового розслідування та її ( ОСОБА_7 ), однак порушень також не виявлено. Відповідно до положення про порядок ведення ЄРДР, відомості про дублююче звернення внесено не було, а до ЄРДР жодного провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, не внесено, таким чином і висунуте обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК є таким, що не відповідає вимогам КПК.

Тому процесуальне рішення про пред`явлення їй обвинувачення у кримінальному провадженні № 1201310040003388 від 25 лютого 2013 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 та ч. 2 ст. 364-2 КК, є істотним порушенням вимог КПК, а саме: ст.ст. 7, 9, 214, 216, 218, 223 КПК України, положенню про порядок ведення ЄРДР, положенню про органи досудового розслідування МВС України та положенню про слідче управління МВС України, згідно Наказу МВС України № 686 від 09серпня 2012 року, так як поняття перекваліфікації складу кримінального правопорушення Кримінальним процесуальним кодексом України - не передбачено.

При цьому, відповідно до вимог ст. 337 КПК, визначити межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта є неможливо, так як порушено провадження за ст. 191, а інкримінується кваліфікуюча ознака ст. 190 КК.

Вказує й на те, що в межах кримінального провадження № 1201310040003388 було проведено обшук, в ході якого вилучено речі і документи, серед яких містяться докази її невинуватості, оригінали документів - договорів, актів, укладених між сторонами, оригінали рішення суддів, документів з виконавчої служби, договори з постачальниками, розписок про повернення коштів, касових чеків між ОСОБА_12 та ТОВ, документи, що підтверджують отримання коштів для виготовлення замовлень для ОСОБА_12 , та документи, що підтверджують внесення коштів до каси підприємства, однак вилучене не використовувалось для доведення обставин, згідно ст. 91 КПК України, у цьому провадженні, а всі документи були виділені в провадження № 12014100040009855, і незважаючи на її неодноразові клопотання, їй не було надано можливості з ними ознайомитись та зробити їх копії, але дані документи не могли бути виділені, оскільки це негативно вплинуло на повноту судового розгляду.

Звертає увагу на те, що між клієнтами та підприємством укладались договори поставки, в яких передбачались умови поставки виробів, і в разі невиконання однією із сторін своїх зобов`язань, сторони керуються чинним законодавством в рамках цивільно-правових відносин та умов договору, але зобов`язання ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» щодо виконання замовлень за договорами №№16/11,17/11, 21/11 та 22/11 припинено на підставі заяви потерпілого від 12 серпня 2011 року і не виконувались за ініціативою самого ОСОБА_9 , та після його вимоги про розірвання договорів йому повертались грошові кошти в період з 09.08.2011 року по грудень 2012 року, виплати яких в подальшому були зупинені з причин, які не залежали від її волі, так як рахунки підприємства були арештовані, майно описано, а підприємство набуло ознак неплатоспроможності і знаходилось в стадії ліквідації шляхом банкрутства.

Слідство ж їй оголосило підозру в злочинах, події яких взагалі не було, оскільки між підприємством ТОВ «Імперія. Ідея. Якість. Результат» в особі директора ОСОБА_7 , що діяла в межах своїх повноважень та в рамках господарського права, жоден закон не порушено, а будь які докази протилежного в матеріалах справи відсутні; розрахунок з кредиторами було припинено з обставин, що не залежали від її волі, а обумовлювались накладенням арешту на майно та рахунки підприємства, та зупинення діяльності підприємства; нею, як керівником підприємства, здійснено всі заходи, для відновлення платоспроможності підприємства; наміру заволодіти грошовими коштами, зловживаючи службовим становищем, вона не мала, докази заволодіння будь-якими коштами та використання їх для власник потреб відсутні в матеріалах справи; всі можливі дії, згідно чинного законодавства, для проведення розрахунку з кредиторами підприємства, здійснено в повному обсязі; згідно балансу підприємства, поданого до статистики (оригінал долучено як доказ до матеріалів провадження), зазначено наявність дебіторської заборгованості, наявність кредиторської заборгованості, заборгованості перед бюджетом.

При цьому, згідно позиції ВС, обвинувачення особи у вчиненні шахрайства під час укладання договорів цивільно-правового характеру може мати місце при встановленні умислу особи на заволодіння майном у момент його отримання, а в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу цього злочину та наявність цивільно-правових відносин між особами.

Вказує, що з огляду на зміст вироку місцевим судом не були дотримані вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України. Так, вона вказувала про наявність постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, винесеної на підставі ст. б п. 2 КПК України 1960 року від 06 березня 2012 року, матеріали ЖРЗПЗ № 1441913 від 27 лютого 2012 року ВДСБЕЗ Солом`янського РУ ГУМВС і просила з`ясувати цю обставину. Крім того, вона порушувала питання про необхідність витребування та долучення до матеріалів кримінального провадження доказів, які підтверджують невинуватість особи, та серед іншого містять оригінали та копії документів, що безпосередньо є предметом розгляду. Проте, місцевим судом зазначені питання не вирішені і ці обставини перевірені та з`ясовані не були.

Також нею неодноразово подавались клопотання про закриття кримінального провадження, в зв`язку з відсутністю події злочину, та уточненням фактичних обставин, що виникли в процесі виконання договорів поставки, однак жодного з викладених фактів враховано або перевірено не було.

Тому вважає, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, а деякі докази проігнорував, в основу ж вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи. Також вирок не містить належного аналізу доказів у їхній сукупності, а судом допущено вибірковість в оцінці всіх досліджених доказів у їхній сукупності, що призвело до безпідставного її обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК України. Разом з тим, форма вини, мотив і мета не встановлено судом, як і не встановлено розмір шкоди, адже, згідно умов договору № 17/16 (сходи дерев`яні), зобов`язання для початку робіт не настали, так як потерпілий не виконав умов, необхідних для початку робіт, за цим договором внесено оплату в розмірі 25000,00 грн., і таким чином розмір збитку, що зазначено в обвинувальному акті 128200,00 грн. - 25000,00 грн. = 103200,00 грн. Між тим, шахрайство - це злочин з матеріальним складом, а ч. 3 ст. 190 КК України передбачено ознаку, великі розміри, але в даному випадку розмір шкоди не встановлено.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

В судовому засіданні 25 листопада 2021 року захисник ОСОБА_6 подав клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1ст. 49 КК України,згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 1 ст. 285 КПК України, яке підтримала обвинувачена ОСОБА_7 .

Заслухавши позицію прокурора, який підтримав клопотання захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

За змістом ч. 1ст. 405 КПК Україниапеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбаченихГлавою 31 КПК України.

Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст.284, ч. 3 ст.285, ч. 4 ст.286, ч. 3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом особа звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання та, у випадку встановлення підстав, передбачених уст. 49 КК України, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимогст. 417 КПК України,суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченіст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2021 року видно, що ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3ст. 190 КК України, що закінчився вчиненням останнього злочинного діяння по заволодінню коштами потерпілого ОСОБА_9 05 липня 2011 року, та за який, на час інкримінованого діяння, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, який, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином, адже таким є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,відповідно до встановлених судом обставин, а остання подія відбулася 05 липня 2011 року, минули строки давності, визначеніст. 49 КК України, які становлять десять років, і вирок суду першої інстанції не набрав законної сили. При цьому перебіг давності в цьому провадженні не зупинявся і не переривався, відсутні також дані про вчинення ОСОБА_7 до закінчення зазначеного строку нового злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, в межах апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, слід задовольнити, вирок суду скасувати, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3ст. 190 КК Українина підставіп. 4 ч. 1 ст. 49 КК Україниу зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 405, ст. 417 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України скасувати зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбаченихп. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, та кримінальне провадження закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3