Ухвала

від 16.12.2021 по справі 323/1485/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 16.12.2021 Справа № 323/1485/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/217/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №323/1485/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.187 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_8 (врежимі відеоконференції)

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_13 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2020 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.297 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

05 червня 2016 року у вечірній час (точного часу не встановлено), ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, пройшов на територію двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де шляхом виймання віконної рами проник до приміщення будинку, звідки умисно, таємно з корисливих мотивів викрав саморобну електричну циркулярну пилу вартістю 3650 грн. та бензопилу марки «Дніпро» вартістю 1130 грн., які належать ОСОБА_14 , після чого переніс викрадене майно за місцем свого мешкання та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4780 грн.

Крім того,в кінці листопада 2016 року (точної дати не встановлено), у нічний час (точного часу не встановлено), ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переліз через огорожу та проник до території приватного підприємства «МАРС», розташованого за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, с.Таврійське, вул.Запорізька, буд.46, де шляхом розбиття вікна проник до адміністративної будівлі вказаного підприємства та із корисливих мотивів таємно викрав принтер «CANON LBP-810» вартістю 500 грн., монітор «Samtron 76 DF» вартістю 190 грн., після чого разом з викраденим майном залишив приміщення та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив приватному підприємству «МАРС» матеріальну шкоду на загальну суму 690 грн.

Також, в кінці грудня 2016 року (точної дати не встановлено), у вечірній час (точного часу не встановлено), ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, зайшов до території двору будинку АДРЕСА_2 , де через незачинені вхідні двері проник до вказаного будинку та із корисливих мотивів таємно викрав швейну машинку «ПМЗ им.Калинина» вартістю 586,67 грн., після чого разом з викраденим майном залишив приміщення будинку та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, на початку березня місяця 2017 року (точної дати не встановлено), у нічний час (точного часу не встановлено), ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, проникли на територію двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_16 , де шляхом вільного доступу скоїли крадіжку двох кованих секцій огорожі вартістю 3313 грн. 67 коп., після чого покинули місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , на початку березня місяця 2017 року (точної дати не встановлено), у нічний час (точного часу не встановлено), діючи умисно з корисливих мотивів, проникли на територію двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_16 , де через не зачинені вхідні двері до приміщення будинку проникли до середини та скоїли крадіжку електродвигуна марки «DoorHan» вартістю 4055 грн. 32 коп. та дві коробки з цокольною плитою загальною кількості 20 штук вартістю 236 грн. 60 коп., після чого покинули місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальний збиток на суму 4291 грн. 92 коп.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , на початку березня місяця 2017 року (точної дати не встановлено), у нічний час (точного часу не встановлено), діючи умисно з корисливих мотивів, проникли на територію двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , що належить ОСОБА_16 , де через не зачинені вхідні двері до приміщення будинку проникли до середини та скоїли крадіжку цегли в кількості 48 штук вартістю 216 грн. та три коробки з цокольною плитою загальною кількості 28 штук вартістю 331 грн. 24 коп., після чого покинули місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальний збиток на суму 547 грн. 24 коп.

Крім цього, 15.03.2017 року близько 12 години ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , прибули до будинку АДРЕСА_8 , де шляхом відчинення віконної кватирки проникли до приміщення квартири АДРЕСА_9 , звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали планшетний комп`ютер марки «Samsung SMT-111» вартістю 1625 грн., цифровий ТВ-тюнер Т2 марки «Eurosky ES-3011» вартістю 360 грн. та аудіопрогравач марки «LG SB74» вартістю 460 грн., які належать ОСОБА_17 , після чого разом з викраденим майном, через зазначену вище кватирку, залишили місце скоєння кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 2445 грн.

Також, 24 березня 2017 року близько 15 години ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, перебуваючи в недобудованій будівлі КЗ «Оріхівська центральна районна лікарня», розташованої по вул.Правди, 2а в м.Оріхів Запорізької області, знайшов паперовий газетний згорток з подрібненою речовиною, після чого шляхом привласнення знайденого незаконно придбав наркотичну речовину, яку в подальшому пересипав до свого пакету та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_11 , діючи умисно, в порушення вимог вище зазначених Законів України, вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, переніс у пакеті до магазину «Карат», розташованого за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, м.Оріхів, вул.Гоголя, 16а.

У цей же день, у період часу з 17 год. 15 хв. по 17 год. 30 хв. ОСОБА_11 , діючи умисно, знаходячись біля магазину «Карат», розташованого за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, м.Оріхів, вул.Гоголя, 16а, під час проведення огляду, у присутності двох понятих, видав працівникам поліції пакет з подрібненими частинами рослини сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 17,948 г ( в перерахунку на суху речовину).

Також, 28.03.2017 року близько 20 години 05 хвилин ОСОБА_11 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на перехресті вул.Гоголя та вул.Івана Мазепи в м.Оріхів Запорізької області, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , розподіливши між собою ролі, досягли домовленості про скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_18 , який перебував на тому ж перехресті. Після цього, ОСОБА_11 під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у потерпілого його мобільний телефон марки «Lenovo A820» вартістю 633 грн. 33 коп. та поклав його до своєї кишені, після чого підійшов ОСОБА_10 , дістав предмет схожий на ніж та почав погрожувати ним ОСОБА_18 , в той момент як ОСОБА_11 почав обшукувати рюкзак та кишені останнього, забравши з кишені ОСОБА_18 запальничку, а також запитував у потерпілого чи є у нього гроші. В подальшому ОСОБА_11 запропонував потерпілому ОСОБА_18 принести до магазину «Карат», який розташований за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, м.Оріхів, вул.Гоголя, 16а, грошові кошти у розмірі 300 грн., а він в свою чергу поверне йому мобільний телефон, тоді як ОСОБА_10 , погрожуючи потерпілому ОСОБА_18 предметом схожим на ніж, змусив останнього залишити місце скоєння кримінального правопорушення.

В результаті погроз застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, які останній сприймав як реальні, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заволоділи мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_18 , заподіявши тим самим йому матеріальний збиток на вище вказану суму, а також запальничкою, вартість якої не встановлено, після чого залишили місце скоєння кримінального правопорушення.

Крім того, на початку квітня 2017 року (точної дати не встановлено), у вечірній час (точного часу не встановлено), ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , прийшли до території двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , де ОСОБА_11 шляхом подолання огорожі незаконно проник на територію вказаного двору, а ОСОБА_12 , згідно раніше узгодженої з ОСОБА_11 домовленості, залишився чекати останнього навпроти території двору, у готовності допомогти при здійсненні вилучення майна з огородженого подвір`я.

Знаходячись на території зазначеного подвір`я, ОСОБА_11 , через віконний отвір проник до приміщення нежилого будинку, звідки умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи діяти по домовленості з ОСОБА_12 , таємно викрав металевий швелер довжиною 2 м вартістю 486 грн. 66 коп., десять металевих швелерів довжиною по 0,5 м вартістю 121 грн. 67 коп. кожний, десять металевих профільних труб довжиною по 0,5 м вартістю 63 грн. 34 коп. кожна, металевий верх з печі опалення, металеві дверцята та колосники з печі опалення вартістю 570 грн., а також металевий бур вартістю 400 грн., які належать ОСОБА_19 . Далі ОСОБА_11 , через місце проникнення до будинку, а саме через віконний отвір, витягнув з нього та передав через огорожу двору ОСОБА_12 викрадене майно. Після цього ОСОБА_11 покинув територію вказаного двору та разом з ОСОБА_12 залишили місце скоєння кримінального правопорушення і розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 3 306 грн. 76 коп.

Також, 24.07.2017 року близько 14 години ОСОБА_12 , маючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на місці поховання, прийшов на територію кладовища №2 розташованого по вул.Гетьмана Сагайдачного у м.Оріхів Запорізької області, де діючи таємно, з корисливих мотивів, грубо порушив суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих, користуючись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою власної фізичної сили рук зняв металеву огорожу в кількості 25 штук, які були огорожею навколо місця поховання та пам`ятника загиблим воїнам Великої Вітчизняної війни, які брали участь у визволенні м.Оріхів 1941-1945 р.р., загальною вартістю 5600,00 грн., чим спричинив КП «Благоустрій» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 09.08.2017 року близько 15 години ОСОБА_12 , маючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на місці поховання, діючи повторно, прийшов на територію кладовища №2 розташованого по вул.Гетьмана Сагайдачного у м.Оріхів Запорізької області, де діючи таємно, з корисливих мотивів, грубо порушив суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих, користуючись відсутністю сторонніх осіб, за допомогою власної фізичної сили рук зняв металеву огорожу в кількості 6 штук, які були огорожею навколо місця поховання та пам`ятника загиблим воїнам Великої Вітчизняної війни, які брали участь у визволенні м.Оріхів 1941-1945рр., загальною вартістю 1344,00 грн., чим спричинив КП «Благоустрій» матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за епізодом щодо потерпілих ОСОБА_14 , ПП «Марс», ОСОБА_15 за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; за епізодом щодо потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, житло; за ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року обмеження волі. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 14.06.2017 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло; за епізодом від 24.07.2017 року за ч.3 ст.297 КК, як наруга над місцем поховання та пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацистів в роки Другої світової війни, вчинена з корисливих мотивів; за епізодом від 09.08.2017 року, як наруга над місцем поховання та пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацистів в роки Другої світової війни, вчинена з корисливих мотивів, повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.297 КК у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло; за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання

- за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Дії ОСОБА_13 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільний позов та речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_13 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок щодо ОСОБА_12 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивував тим, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_12 вчинив ряд тяжких кримінальних правопорушень у сфері злочинів проти власності та проти моральності, щиро не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, навіть після дослідження всіх доказів у справі, а також наданих показів обвинуваченого ОСОБА_11 щодо вчинення злочину спільно з ОСОБА_12 , вину свою не визнав, що свідчить про відсутність каяття та намаганні ввести суд в оману. Таким чином при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив вирок щодо ОСОБА_11 змінити, змінивши правову кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК, а за ч.1 ст.309 КК виправдати, пом`якшити призначене покарання та обмежитись відбутим строком. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що потерпілий ОСОБА_18 пояснив, що ОСОБА_20 попросив у нього телефон щоб зателефонувати без будь-яких погроз і ОСОБА_20 дійсно зателефонував своїй співмешканці, що остання підтвердила в суді, і телефон був повернутий потерпілому. В подальшому ОСОБА_20 знову ж таки без будь-яких погроз попросив у потерпілого телефон і тільки коли потерпілий передав йому телефон, ОСОБА_20 сказав, що вони з ОСОБА_21 забирають телефон. Таким чином, ОСОБА_20 заволодів телефоном обманним шляхом, що є ознаками іншого кримінального правопорушення. Що стосується зберігання наркотичних засобів, то ОСОБА_20 сам викликав працівників поліції та добровільно видав їм наркотичні засоби, а особа, яка добровільна здала наркотичні засоби звільняється від кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просила вирок щодо ОСОБА_10 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК та виправдати. Свої вимоги мотивувала тим, що під час судового розгляду стороною захисту неодноразово зверталася увага на те, що відносно ОСОБА_10 працівниками поліції застосовувалися недозволені методи слідства, зокрема психологічне насильство. Обвинувачений ОСОБА_11 також стверджував про те, що на нього було здійснено неправомірний тиск з боку працівників поліції. Проте суд не вчинив дій, передбачених ст.260 КПК, а обмежився допитом працівників поліції, на яких вказували обвинувачені, та слідчих, які вочевидь є зацікавленими особами. Відтак факт застосування до обвинувачених насильства спростований не був. Докази, на які послався суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки майна з будинку ОСОБА_17 , засвідчують лише факт можливого усвідомлення ОСОБА_10 того, що майно, яке збув ОСОБА_11 в його присутності ОСОБА_22 , може бути викраденим. Проте жодних доказів, які б засвідчували участь ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки, стороною обвинувачення не надано. Аналогічна ситуація є і при аналізі доказів за епізодом злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК. Адже надані за цим епізодом докази лише підтверджують факт перебування ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 за декілька хвилин до злочину. При цьому суд не взяв до уваги покази обох обвинувачених, відповідно до яких злочин вчинив ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 до його вчинення не причетний. Також суд у вироку не мотивував, чому визнав достеменними покази потерпілого ОСОБА_18 , а покази обвинувачених відкинув. Матеріалами провадження не підтверджено застосування ножа для погроз потерпілому. Крім того, суд прийняв як належні докази протоколи впізнання свідком ОСОБА_22 . Між тим, ці протоколи суперечать один одному, оскільки містять ідентичний зміст і суперечливі дані про те, хто ж саме здійснив продаж викраденого майна. Протоколи впізнання, проведені за участю потерпілого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_22 , здійснені з істотним порушенням вимог ч.1 ст.228 КПК, а тому є недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали свої скарги; захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_12 , які заперечили проти скарги прокурора та просили відмовити в її задоволенні; обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги своїх захисників; обвинуваченого ОСОБА_13 , який при вирішенні апеляційних скарг покладався на розсуд суду; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, за обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну правову оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі: показань потерпілих, свідків, даних, встановлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, висновків експертів, зміст та аналіз яких детально розкрито у вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вимагаючи змінити вирок, виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_11 заволодів телефоном потерпілого ОСОБА_18 шляхом обману, а відтак кваліфікація дій обвинуваченого за даним епізодом за ч.2 ст.187 КК є неправильною.

Проте колегія суддів не погоджується із такими запереченнями захисника. При цьому колегія суддів виходить з того, що з показів потерпілого ОСОБА_18 було встановлено, що після того, як обвинувачений ОСОБА_11 вдруге попросив у потерпілого телефон, то поклав його до власної кишені. ОСОБА_11 почав обшукувати потерпілого та питав чи є в нього грошові кошти, вимагаючи передати їх йому, обшукував потерпілого, заглядав до портфелю, з кишені куртки забрав запальничку, а ОСОБА_10 в цей час тримав ніж перед обличчям потерпілого, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_18 ..

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_11 жодним чином не можуть бути розцінені як шахрайство, а тому протиправні дії ОСОБА_11 за даним епізодом обґрунтовано отримали юридично-правову кваліфікацію саме за ч.2 ст.187 КК.

Не можуть вважатися обґрунтованими і вимоги захисника про виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК. Адже винуватість обвинуваченого за даним епізодом повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема показами свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що він виїжджав на виклик у складі слідчо-оперативної групи до магазину «Карат», що розташований за адресою: Запорізька область, м.Оріхів, вул.Гоголя, б.16, під час якого ОСОБА_11 на його вимогу видав наркотичну речовину, яку той знайшов в приміщенні недобудованої споруди; протоколом огляду місця події від 24.03.2017 року, під час якого у ОСОБА_11 було вилучено речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору та висновком експерта №7-492 від 05.04.2017 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, оскільки він добровільно видав працівникам поліції наркотичні засоби, то вони є необґрунтованими. Адже відповідно до ч.4 ст.307 КК особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).

Під добровільною здачею органам влади наркотичних засобів необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-які із зазначених речовин, незалежно від мотивів за власним бажанням передає їх відповідному державному органу.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_11 самостійно та добровільно здав органам влади наркотичні засоби до моменту проведення огляду місця події та відповідно їх вилучення.

Відтак підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК, як про це йде мова в апеляційній скарзі захисника, відсутні.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі стверджувала про те, що під час судового розгляду судом першої інстанції не було спростовано доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про застосування до них недозволених методів ведення слідства.

Між тим, з метою з`ясування даних обставин апеляційним судом ухвалою від 03.12.2020 року було ініційовано питання про проведення перевірки таких доводів обвинувачених.

На виконання даної ухвали апеляційного суду було надано постанову слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Запоріжжі) ТУ ДБР від 28.08.2021 року про закриття кримінального провадження №62020080000000921 у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб ВП №4 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК. Дана постанова оскаржена не була і є чинною.

Відтак доводи обвинувачених про застосування до них недозволених методів досудового розслідування не знайшли свого підтвердження.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі також стверджувала про відсутність доказів, які би засвідчували участь обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 .

Проте колегія суддів ставиться критично до таких заперечень захисника. Адже винуватість ОСОБА_10 за даним епізодом злочину повністю підтверджується показами потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив, що наприкінці березня 2017 року до нього додому прийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вони разом попили чаю та останні пішли. Після чого він також пішов по своїм справам. Повернувшись додому виявив пропажу планшету, магнітофона та ТВ тюнера; показами свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що восени чи на початку зими 2017 року він зустрівся з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .. Останній запропонував йому купити апаратуру, а саме планшет, музичний центр та ТВ тюнер. Після чого він віддав ОСОБА_10 гроші і забрав дані речі; протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 , під час якого останній детально розповів та показав яким чином ним разом з ОСОБА_10 було вчинено крадіжку у потерпілого ОСОБА_17 .

Будь-яких істотних протиріч в протоколах впізнання особи за фотознімками, проведених за участю свідка ОСОБА_22 , колегією суддів не встановлено. Зміст цих протоколів жодним чином не спростовує висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 .

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи захисника ОСОБА_7 про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК. Адже потерпілий ОСОБА_18 надав суду покази про те, що коли ОСОБА_11 взяв його телефон і поклав до своєї кишені, ОСОБА_10 підвівся та почав погрожувати йому ножем. В цей час ОСОБА_11 почав обшукувати його та питав чи є в нього грошові кошти, заглядав до портфелю, з кишені куртки забрав запальничку, а ОСОБА_10 в цей час тримав ніж перед обличчям. Крім цього, ОСОБА_10 казав ОСОБА_11 : «Давай його приш`єм», на що ОСОБА_11 заперечив.

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2017 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 28.03.2017 року зі своїм товаришем забрали у нього мобільний телефон.

Під час пред`явлення 01.04.2017 року особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_24 впізнав ОСОБА_10 як особу, у якої він придбав мобільний телефон ОСОБА_18 ..

Зазначені докази у їх сукупності беззаперечно доводять факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_18 .

Колегія суддів не вбачає підстав недовіряти показам потерпілого ОСОБА_18 . Адже покази потерпілого отримано в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно покладені судом в основу вироку. Потерпілий, на відміну від обвинувачених, попереджався судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, він раніше не знав обвинувачених, а тому підстав для обмови свідком обвинуваченого ОСОБА_10 колегією суддів не встановлено. Не наведено таких обставин і стороною захисту.

Отже суд першої інстанції, спростовуючи твердження сторони захисту, обґрунтовано визнав показання потерпілого послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей та узгоджуються з іншими доказами і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Натомість показання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_10 не причетний до нападу, суд обґрунтовано визнав непідтвердженими й такими, що спростовуються наведеними у вироку доказами.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про недопустимість як доказів протоколів впізнання особи за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_22 через істотне порушення вимог ч.1 ст.228 КПК. Адже в даному випадку мало місце не впізнання безпосередньо особи, яку заборонено попередньо показувати, а впізнання за фотознімками.

Відтак докази, на яких ґрунтується обвинувачення, було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вважав необґрунтованим висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими доводами прокурора.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно частини 2 статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування покарання на підставі ст.75 КК, поряд із ступенем тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, врахував те, що він раніше не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого суд не встановив.

Крім того, на користь правильності прийнятого судом рішення свідчить і та обставина, що за чотири роки, що минули з дня вчинення ОСОБА_12 злочинів, останній, перебуваючи на волі, не вчинив більше жодного нового кримінального правопорушення, не притягався до будь-якого виду відповідальності, тобто вів законослухняний спосіб життя, дотримуючись у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки та моралі. На переконання колегії суддів такі обставини красномовно свідчать про готовність обвинуваченого ОСОБА_12 до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а також про те, що він став на шлях виправлення та перевиховання і таке виправлення можливе без його ізоляції від суспільства.

А тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду обов`язків.

Визнавати свою винуватість чи не визнавати є правом особи, а тому така обставина не може мати вирішального значення при призначенні покарання та звільнені від його відбування, на чому наголошував прокурор.

Щодо посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочинів, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Посилання прокурора як на підставу для скасування звільнення обвинуваченого від відбування покарання на невідшкодування ним завданої шкоди колегія суддів вважає непереконливими. Адже вироком суду в задоволенні позову КП «Благоустрій» до обвинуваченого ОСОБА_12 було відмовлено, а інших цивільних позовів до обвинуваченого заявлено не було.

У контексті викладеного правових підстав вважати призначене ОСОБА_12 покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, колегія суддів не вбачає.

Переконливих аргументів про протилежне в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

За наведених обставин вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2020 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4