Постанова

від 19.01.2022 по справі 420/7999/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7999/21 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В., судді -Джабурія О.В., судді -Ступакової І.Г., при секретарі -Яценюк О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року по справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю ДСК АВТОШЛЯХ про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - позивач, УДГ ОМР) звернулось до адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.04.2021 року №UA-2021-02-22-000642-c.

В обґрунтування позову було зазначено, що відповідач дійшов передчасного та невірного висновку щодо не зазначення замовником у тендерній документації місця, де повинні бути надані послуги. Крім того, у оскаржуваному висновку безпідставно зазначено, що позивач не вказав перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг. Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, оскільки предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. На думку позивача, при проведенні процедури закупівлі чітко визначено предмет закупівлі, в даному випадку поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Одеси. Також позивач вважає, що визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, відповідно до ст.651 ЦК України договір може бути розірвано на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Натомість, позивач вважає, що відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.08.2021 року позов задоволено повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

22.02.2021 року УДГ ОМР оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-22-000642-с) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7002000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13700 м2.

УДГ ОМР оприлюднено тендерну документацію (далі - ТД) на закупівлю послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк.20-22 ТД);

- Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк.23-24 ТД);

- Технічна специфікація (технічне завдання) (арк.25 ТД);

- Тендерна форма Пропозиція (арк.26 ТД);

- Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк.27 ТД);

- Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк.28 ТД);

- Проект договору про закупівлю послуг.

26.03.2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ ДСК АВТОШЛЯХ , ТОВ Будівельно-виробнича компанія ПИК-СТРОЙ , ТОВ ЕВРОДОР допущенні до аукціону.

01.04.2021 року об 11 год. 07 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ ДСК АВТОШЛЯХ (код ЄДРПОУ 42803805) з ціною, що становить 6910000,00 грн..

01.04.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель ОСОБА_1 винесено протокольне рішення №31 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ ДСК АВТОШЛЯХ (код ЄДРПОУ 42803805) з ціною, що становить 6910000,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

01.04.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ ДСК АВТОШЛЯХ (код ЄДРПОУ 42803805).

Найменування послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги ).

Місце надання послуг: вулично-дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.

Ціна тендерної пропозиції 6910000,00 грн. з ПДВ.

13.04.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (замовник) та ТОВ ДСК АВТОШЛЯХ укладено договір №13 про закупівлю за державні кошти, найменування послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси ДК 021:2015:50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 700 м2; місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Перерахування коштів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі, м. Одеси підтверджується платіжними дорученнями від 22.04.2021 року №11 та №12, а також від 15.06.2021 року №36 та №37.

14.04.2021 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №212 розпочато моніторинг процедур закупівель.

30.04.2021 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі предмет закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси).

30.04.2021 року за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-02-22-000642-с, яким встановлено, що:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення п.3 розділу II Порядку 708;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення п.6 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі ;

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій (допущення до аукціону) - порушень не встановлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. Крім того, зазначивши місцем надання послуги м. Одеса , за предметом закупівлі Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси позивач, на переконання суду, не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закону №922), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст.7 Закону №922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:

1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;

2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:

відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;

відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;

оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;

наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель (ч.2 ст.7 Закону №922).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону №922.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Статтею 22 Закону №922 визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Зокрема, п.6 ч.2 ст.22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначається місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Відповідно до вимог п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року №708 (далі - Порядок №708), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт , затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 року №301.

Відповідно до вимог п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до вимог п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт , які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі - автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України Про автомобільні дороги , Про автомобільний транспорт , Про дорожній рух та постанови Кабінету Міністрів України Про правила дорожнього руху .

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт - підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011). Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Колегією суддів встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Отже, колегія суддів вважає, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13700,00 м2)

Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт .

Відповідно до положень ст.1 Закону України Про автомобільні дороги автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України Про благоустрій населених пунктів вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до вимог п.п.1.2.1 п.1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року №154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

1.2.5. До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначення позивачем місця надання послуги м.Одеса , за предметом закупівлі Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси , конкретизувавши місце, зазначивши вулично-дорожня мережа , позивач вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі .

Водночас, колегія суддів зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса (ДК 021:2015-50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги ). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13700,00 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В свою чергу, 13.04.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ ДСК АВТОШЛЯХ укладено Договір №13 про закупівлю послуг за державні кошти.

Також, в матеріалах справи наявні: Акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором №13 від 13.04.2021 року.

Тобто, як вбачається із зазначених обставин, в Акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за Договором №13 від 13.04.2021 року чітко визначені опис місць наданих послуг.

З огляду на те, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, на думку суду першої інстанції, з якою погоджується суд апеляційної інстанції, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п.3 розділу II Порядку №708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі .

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що висновок Держадитслужби про результати моніторингу закупівлі від 30.04.2021 року №UA-2021-02-22-000642-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 20 січня 2022 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Джабурія О.В. Ступакова І.Г.