Рішення

від 20.01.2022 по справі 120/14877/21-а

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

20 січня 2022 р. Справа № 120/14877/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Свентуха Віталія Михайловича,

за участю:

секретаря судового засідання: Волинець В.М.,

представників позивача: Петренко О.П., Тимчук О.В.,

представника відповідача: не з`явився,

представника третьої особи: Глушко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд" про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує на протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-23-000558-b, а тому просить його скасувати.

Ухвалою суду від 09.11.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Даною ухвалою також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд".

30.11.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЖК-Гарант" не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення), чим не дотримано принципів здійснення публічних закупівель, передбачених частиною 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, зазначили, що умовами тендерної документації передбачено, що усі файли, завантажені учасником, повинні містити скановані копії сторінок документів перелічених у пункті 1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" у форматі pdf (Portable Document Format), мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів) та мати придатний для читання вигляд.

Ненадання учасником документів, що передбачені та вимагаються цією тендерною документацією, або інформації про їх відсутність в документах учасника, відповідно до законодавства, є підставою для відхилення відповідної тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації (пункт 2 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції").

Попри це, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" у складі тендерної пропозиції не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання вигляді.

Надана учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" кошторисна документація у форматі .imd не придатна для перегляду без програмного комплексу АВК-5, тож ненадання зведеного кошторисного розрахунку та пояснювальної записки у форматі PDF унеможливлює перегляд даних документів без завантаження додаткових програм, а отже, даний факт не відноситься до формальної помилки допущення якої не призведе до відхилення пропозиції.

Також, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність в учасника процедури закупівлі обладнання і матеріально-технічної бази.

Враховуючи відсутність в електронній системі закупівель повідомлення від замовника з вимогою про усунення таких невідповідностей, тендерна пропозиція ТОВ "ВІНТЕХБУД" підлягає відхиленню на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Проте, в порушення пункту першого частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВІНТЕХБУД", натомість його визначено переможцем торгів та в подальшому укладено з ним підрядний договір від 10.09.2021 року №51-21.

03.12.2021 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача вважає доводи відповідача необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню.

04.01.2022 року представником третьої особи подано пояснення у яких зазначено, що станом на 13.12.2021 року роботи згідно умов підрядного договору №51-21 від 10.09.2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНТЕХБУД" виконані.

Крім того, 11.01.2022 року до суду надійшов лист-пояснення ТОВ "ВІНТЕХБУД" у якому представник третьої особи вказав, що позовні вимоги Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" підтримують в повному обсязі.

У судовому засіданні представники позивача заявлені позовні вимоги підтримали повністю та просили їх задовольнити, посилаючись на обставини які викладені в позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, проте клопотала про розгляд справи без її участі.

Представник третьої особи підтримав доводи позивача, що викладені у позовній заяві та додаткових поясненнях, вказав на протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-23-000558-b.

Дослідивши подані докази, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив наступне.

Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" оголошено про проведення відкритих торгів із предметом закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" /а.с. 68-69 том 1/.

Для участі у процедурі відкритих торгів було подано тендерні пропозиції наступних учасників:

- ТОВ"ВІНТЕХБУД";

- ТОВ "ЖК-Гарант".

Із протоколу №302 щодо прийняття рішення №302 Уповноваженою особою Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вбачається, що тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант" по предмету закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" відхилено, оскільки не виправлено, виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій, невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин, з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей /а.с. 141 том 1/.

В свою чергу, із протоколу №303 щодо прийняття рішення Уповноваженою особою Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вбачається, що переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" визначено ТОВ "ВІНТЕХБУД" /том 1 а.с. 143/.

10.09.2021 року між Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНТЕХБУД" укладено підрядний договір №51-21 /а.с. 70-82 том 1/.

Згідно з пунктом 1.1 зазначеного договору ТОВ "ВІНТЕХБУД" в межах договірної ціни, виконує на свій ризик власними та залученими силами і засобами всі передбачені замовленням роботи по об`єкту: "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування)", здає виконані роботи ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг", усуває недоробки в межах гарантійних строків експлуатації об`єкта, що виникли внаслідок неякісного виконання робіт.

08.10.2021 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №520 про початок моніторингу закупівель /а.с. 109 том 1/.

При проведенні моніторингу закупівлі відповідачем в констатуючій частині висновку встановлені та відображені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель /а.с. 111-113 том 1/.

ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо учасника ТОВ "ЖК-Гарант", а саме: надати обґрунтування застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт.

Проте, відповідно до частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо учасника ТОВ "ЖК-Гарант", розміщене замовником в електронній системі закупівель, не містить зазначеної вище інформації. Тобто, замовником не визначено які саме ним виявлено невідповідності в тендерній пропозиції учасника ТОВ "ЖК-Гарант" та яким саме вимогам тендерної документації учасник не відповідає, що суперечить вимогам частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідно до частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі". Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах у випадках:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону № 922;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Зазначений перелік є вичерпним.

Виявлені замовником невідповідності у повідомленні з вимогою про їх усунення щодо учасника ТОВ "ЖК-Гарант" до зазначеного переліку не входять, а отже замовник не мав права вимагати від учасника їх виправлення під час розгляду тендерної пропозиції учасника.

При цьому, в подальшому тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЖК-Гарант" відхилено замовником саме через те, що учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Виходячи із викладеного, замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЖК-Гарант" не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення), чим не дотримано принципів здійснення публічних закупівель, передбачених частиною першою статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, під час розгляду тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "ВІНТЕХБУД", замовником також допущено порушення в частині розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо учасника ТОВ "ВІНТЕХБУД", а саме: долучити в іншому форматі ніж *.imd зведений кошторисний рахунок та пояснювальну записку.

Так, згідно пунктів 1 та 6 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації має бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати, зокрема, зведений кошторисний розрахунок, договірну ціну та пояснювальну записку до неї. Крім того, умовами тендерної документації передбачено подання всіх документів, які завантажуються при поданні тендерної пропозиції, у форматі PDF (Portable Document Format). Ненадання учасником документів, що передбачені та вимагаються цією тендерною документацією, або інформації про їх відсутність в документах учасника, відповідно до законодавства, є підставою для відхилення відповідної тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації (пункт 2 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції").

Попри це, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" у складі тендерної пропозиції не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання вигляді.

Оскільки виявлені замовником дані невідповідності не входять до переліку невідповідностей, щодо яких замовник має право розміщувати повідомлення з вимогою про їх усунення відповідно до частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", тож замовник не мав права вимагати від учасника їх виправлення під час розгляду тендерної пропозиції учасника, а повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Проте, замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВІНТЕХБУД", чим порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, моніторингом установлено невідповідність учасника ТОВ "ВІНТЕХБУД" кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Додатком 4 до тендерної документації визначено перелік документів необхідних для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1) для підтвердження відповідності учасників критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", замовником вимагалось надання учасником довідки про наявність працівників необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, та яка повинна містити інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій, у кількості не менше 15 (п`ятнадцяти) чоловік із зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді (років).

Для підтвердження вищезазначеної інформації учасник надає копії трудових книжок (перша сторінка з прізвищем, сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до учасника) або копію цивільно-правової угоди, або копію наказу про сумісництво/суміщення посад (у разі наявності) та копії дипломів ІТП.

На виконання даної вимоги учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" в складі тендерної пропозиції надано довідку від 05.08.2021 року № 447/21 з інформацією про відповідних працівників (з наданням підтвердних документів такої інформації), проте надане учасником підтвердження інформації відносно працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (позиції №№ 7, 12 довідки) не відповідає встановленим вимогам замовника для підтвердження відповідності критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", оскільки відносно працівника ОСОБА_2 надано копію наказу від 14.11.2019 року №29-К "Про прийом на роботу за сумісництвом ОСОБА_2 " на посаду підсобного робітника, в той час як у довідці від 05.08.2021 року № 447/21 ОСОБА_2 зазначений на посаді - муляр, а відносно працівника ОСОБА_1 надано копію наказу від 03.07.2019 року №21-К "Про прийом на роботу на основне місце роботи ОСОБА_1 ".

2) для підтвердження відповідності учасників критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази", замовником вимагалось надання учасником довідки, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, які підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

На виконання даної вимоги учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" в складі тендерної пропозиції надано довідку від 05.08.2021 № 443/21 щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із переліком обладнання і будівельних машин. При цьому, позиції №№ 1-6 зазначені учасником як залучені згідно договору № 23/10/1943 на надання послуг будівельними машинами та механізмами, укладеного із ФОП ОСОБА_3 (із наданням документального підтвердження), а інші позиції обладнання №№ 7-82 зазначені учасником як власні, проте жодного документу, що підтверджує право власності на дане обладнання, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" в складі тендерної пропозиції не надано.

Таким чином, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність в учасника процедури закупівлі обладнання і матеріально-технічної бази.

Враховуючи відсутність в електронній системі закупівель повідомлення від замовника з вимогою про усунення таких невідповідностей, тендерна пропозиція ТОВ "ВІНТЕХБУД" підлягає відхиленню на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Проте, в порушення пункту першого частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВІНТЕХБУД", а навпаки визначено переможцем торгів та в подальшому укладено з ним підрядний договір від 10.09.2021 року № 51- 21.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-23-000558-b, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Надаючи оцінку порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до якої, суд вказує наступне.

Частиною 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

У пунктах 1 та 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" вказано, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

З огляду вимоги тендерної документації та зміст статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі2, слід звернути увагу на пункт 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону", розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації на закупівлю "Об`єкту", в якому зазначено, що замовник установлює такі кваліфікаційні критерії:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (учасник має надати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі, що дорівнює очікуваній вартості предмета закупівлі).

Із пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації вбачається, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

В ході розгляду справи, представником позивача звернуто увагу на пункт 2.5 Вказівок щодо застосування застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 15 червня 2021 року, у якому зазначено, що якщо проектом організації ремонту передбачено виконання робіт в будинках, будівлях і спорудах, які експлуатуються; поблизу об`єктів, що знаходяться під високою напругою; з обмеженими умовами для складування матеріалів або в інших ускладнених умовах, до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні машин та механізмів, часу експлуатації будівельних машин і механізмів застосовуються коефіцієнт, наведені у додатку Б (тобто коефіцієнт -1,2).

З урахуванням викладеного, застосування цього коефіцієнту впливає не тільки на розрахунок вартості робіт, але й на технологію виконання робіт. Якщо він застосовується, то змінюється проект виконання робіт та проект організації виробництва, збільшується час переміщення працівників по території майданчика, складування матеріалів, переміщення будівельної техніки, що впливає на збільшення часу виконання будівельно-монтажних робіт та може призвести до коригування проектно-кошторисної документації.

Отже, висунута замовником вимога щодо надання обґрунтувань застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт є правомірною та законною, оскільки не вчинення таких дій могло б породити для позивача негативні наслідки у вигляді зміни вартості робіт, збільшення часу виконання будівельно-монтажних робіт та якості виконаної роботи.

Крім того, відповідачем в оскаржуваному висновку вказано, що ТОВ "ВІНТЕХБУД" не відповідає кваліфікаційним критеріям, а саме: "наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" і "наявність обладнання та матеріально-технічної бази".

Надаючи оцінку даним висновкам відповідача, суд зазначає наступне.

Так, положеннями пунктів 1, 2 частини 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до пункту 2 Додатку №4 до тендерної документації /а.с. 64 том 1/, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід має бути підтверджена довідкою про наявність працівників необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, яка повинна містити інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій, у кількості не менше 30 (тридцяти) чоловік із зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді (років). Для підтвердження вищезазначеної інформації учасник надає копії трудових книжок (перша сторінка з прізвищем, сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до Учасника) або копія цивільно-правової угоди або копія наказу про сумісництво/суміщення посад (у разі наявності) та копії дипломів ІТП.

В даному ж випадку, в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВІНТЕХБУД" надано довідку №447/21 від 05 серпня 2021 року про наявність працівників, які мають відповідну кваліфікацію та досвід роботи /а.с. 195 том 1/.

Відповідна довідка містить інформацію про посаду, освіту, досвід роботи (в цілому та на аналогічній посаді (підприємстві)) 16 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Також у вказаній довідці зазначено, що у випадку необхідності підприємство ТОВ "ВІНТЕХБУД" відповідно до Кодексу законів про працю додатково задіє до зазначеної закупівлі висококваліфікованих працівників зі знанням та досвідом.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що ТОВ "ВІНТЕХБУД" надано належні документи на підтвердження наявності працівників, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Стосовно матеріально-технічної бази та технологій, то суд зазначає, що відповідно до пункту 1 Додатку №4 до тендерної документації /а.с. 64 том 1/, наявність обладнання та матеріально-технічної бази має бути підтверджена інформаційною довідкою, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідного для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

На підтвердження матеріально-технічної бази, в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВІНТЕХБУД" надано інформаційну довідку №443/21 від 05 серпня 2021 року щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази /а.с. 149 том 1/.

Також зазначено, що у разі необхідності, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, буде залучено додатково будівельну техніку, транспортні засоби, технологічне обладнання, машини, механізми, інструменти.

Крім того, відповідно до договору №23/10/19_43 на надання послуг будівельними машинами та механізмами від 23 жовтня 2019 року /а.с. 197-199 том 1/ ФОП ОСОБА_3 прийняв на себе зобов`язання надати ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" для виконання будівельно-монтажних робіт послуги будівельними машинами та механізмами, а саме: самоскид КАМАЗ АВ 9062ЕА, екскаватор САТ-312М, самоскид МАН НОМЕР_1 , тягач Е ДАФ НОМЕР_2 , кран ЗІЛ ГЯ НОМЕР_3 , платформа МЕРСЕДЕС НОМЕР_4 .

Отже, для виконання робіт у позивача наявна матеріально-технічна база, що підтверджується інформаційною довідкою №443/21 від 05 серпня 2021 року та договором №23/10/19_43 на надання послуг будівельними машинами та механізмами від 23 жовтня 2019 року.

Стосовно тверджень відповідача, що ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" у складі тендерної пропозиції не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання вигляді, то суд вважає їх безпідставними, оскільки у складі тендерної пропозиції наявний кошторисний розрахунок та пояснювальна записка до нього.

При цьому, суд звертає увагу, що наказом Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено перелік формальних помилок.

Відповідно до пункту 12 вказаного Переліку подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду є формальною помилкою.

Таким чином, не подання учасником торгів документів в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації є формальною помилкою, а тому вона не може призвести до відхилення тендерної пропозиції.

Одночасно, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення трудових відносин із переможцем процедури закупівлі.

Східний офіс Держаудитслужби виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинно дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Слід зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено обов`язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

В свою чергу, пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формулюючи оскаржуваний висновок Східний офіс Держаудитслужби мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було з огляду на наступне.

В процедурі закупівлі приймали участь 2 учасника ТОВ "Вінтехбуд" та ТОВ "ЖК-Гарант".

Із протоколу №302 щодо прийняття рішення №302 Уповноваженою особою Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вбачається, що тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант" по предмету закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" відхилено, оскільки не виправлено виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Слід звернути особливу увагу, що ТОВ "ЖК-Гарант" не звернулось із скаргою про порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі, що може свідчити про небажання останнього продовжувати участь в процедурі відкритих торгів.

В свою чергу, переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ "ВІНТЕХБУД", у зв`язку із чим між Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНТЕХБУД" укладено підрядний договір №51-21.

Відповідно до пункту 3.1. вказаного Договору ціна будівельно-монтажних робіт згідно державної процедури закупівлі становить 7050000,00 грн., що є нижчою ціною запропонованою ТОВ "ЖК-Гарант" - 7150000 грн.

Судом встановлено, що під час розгляду справи Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНТЕХБУД" умови підрядного договору №51-21 виконано достроково роботи по реконструкції будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування).

При цьому, за результатами виконаних робіт, підсумкова вартість робіт є меншою, ніж була заявленою ТОВ "ВІНТЕХБУД", для участі у відкритих торгах - 7050000,00 грн., а фактично виконано робіт на 6897995,54 грн., що призвело до економії бюджетних коштів на 152004,46 грн.

Отже, в процедурі проведення закупівлі досягнуто важливу мету - економічне та раціональне використання бюджетних коштів.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Східним офісом Держаудитслужби не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові № 120/3797/20-а від 01 червня 2021 року.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Підрядний договір №51-21 від 10.09.2021 року, в тому числі передбачений в ньому порядок розірвання договору, відповідає вимогам чинного законодавства та передбачає випадки коли сторони можуть розірвати договір серед яких відсутня така підстава, як розірвання договору за вимогою Держаудитслужби.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг", так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд".

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-000558-b "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування)", а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Так, з урахуванням вказаної норми КАС України на користь позивача належить стягнути 2270,00 грн. судових витрат, пов`язаних із сплатою судового збору.

На підставі викладеного та керуючись ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 22.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-000558-b "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування)".

Стягнути на користь Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (вул. Соборна, 15, корпус А, м. Вінниця, 21050, ЄДРПОУ 31325005) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ЄДРПОУ 40477689).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (вул. Соборна, 15, корпус А, м. Вінниця, 21050, ЄДРПОУ 31325005);

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ЄДРПОУ 40477689);

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд" (вул. Хмельницьке шосе, 2, офіс 110, м. Вінниця, 21000, ЄДРПОУ 41804247).

Рішення у повному обсязі складено 25.01.2022 року.

Суддя Свентух Віталій Михайлович