Постанова

від 17.05.2022 по справі 120/14877/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/14877/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Свентух Віталій Михайлович

Суддя-доповідач - Сапальова Т.В.

18 травня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

представника позивача: Петренко О.Д.,

представника позивача: Тимчука О.В.,

представника третьої особи: Глушка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.10.2021 №UA-2021-07-23-000558-b.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що учасником тендерної процедури ТОВ "Вінтехбуд" не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим заявником відповідно до ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, а саме: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази. Враховуючи відсутність в електронній системі закупівель повідомлення від засновника з вимогою про усунення таких невідповідностей, тендерна пропозиція ТОВ "Вінтехбуд" підлягає відхиленню на підставі п.1 ч.1 ст. 31 зазначеного Закону, оскільки учасник процедури не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону №922-VIII. Також учасником ТОВ "Вінтехбуд" у складі тендерної документації не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання виді. Проте, в порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Вінтехбуд", визнано переможцем та укладено з ним підрядний договір №51-21 від 10.09.2021. Крім того, апелянт зазначає, що позивачем безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант".

Від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує доводи апеляційної скарги, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" оголошено про проведення відкритих торгів із предметом закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" (а.с. 68-69 том 1).

Для участі у процедурі відкритих торгів було подано тендерні пропозиції наступних учасників:

- ТОВ"ВІНТЕХБУД";

- ТОВ "ЖК-Гарант".

Із протоколу №302 щодо прийняття рішення №302 уповноваженою особою Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" встановлено, що тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант" по предмету закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" відхилено, оскільки не виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (а.с. 141 том 1).

З протоколу №303 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" встановлено, що переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування), код класифікатора предмета закупівлі "ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт" визначено ТОВ "ВІНТЕХБУД" (том 1 а.с. 143).

10.09.2021 між Державним підприємством "Архітектурно-будівельний інжиніринг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІНТЕХБУД" укладено підрядний договір №51-21 (а.с. 70-82 том 1).

Згідно з пунктом 1.1 зазначеного договору ТОВ "ВІНТЕХБУД" в межах договірної ціни, виконує на свій ризик власними та залученими силами і засобами всі передбачені замовленням роботи по об`єкту: "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування)", здає виконані роботи ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг", усуває недоробки в межах гарантійних строків експлуатації об`єкта, що виникли внаслідок неякісного виконання робіт.

08.10.2021 Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №520 про початок моніторингу закупівель (а.с. 109 том 1).

При проведенні моніторингу закупівлі відповідачем в констатуючій частині висновку встановлені та відображені наступні порушення законодавства в сфері публічних закупівель (а.с. 111-113 том 1).

ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо учасника ТОВ "ЖК-Гарант", а саме: надати обґрунтування застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт.

Зазначене повідомлення, на думку відповідача, не містить інформації, передбаченої ч.16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто, замовником не визначено які саме ним виявлено невідповідності в тендерній пропозиції учасника ТОВ "ЖК-Гарант", та яким саме вимогам тендерної документації учасник не відповідає. Крім того, виявлені замовником невідповідності у повідомленні з вимогою про їх усунення щодо учасника ТОВ "ЖК-Гарант" не передбачені положеннями ч.16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже замовник не мав права вимагати від учасника їх виправлення під час розгляду тендерної пропозиції учасника.

При цьому, в подальшому тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЖК-Гарант" відхилено замовником саме через те, що учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

На думку відповідача, замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЖК-Гарант" без дотримання вимог закону (безпідставне відхилення), чим порушено принципи здійснення публічних закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, під час розгляду тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "ВІНТЕХБУД" замовником також допущено порушення в частині розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо учасника ТОВ "ВІНТЕХБУД", а саме: долучити в іншому форматі ніж *.imd зведений кошторисний рахунок та пояснювальну записку.

Так, згідно з пунктами 1 та 6 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації має бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати, зокрема, зведений кошторисний розрахунок, договірну ціну та пояснювальну записку до неї. Крім того, умовами тендерної документації передбачено подання всіх документів, які завантажуються при поданні тендерної пропозиції, у форматі PDF (Portable Document Format). Ненадання учасником документів, що передбачені та вимагаються цією тендерною документацією, або інформації про їх відсутність в документах учасника, відповідно до законодавства, є підставою для відхилення відповідної тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації (пункт 2 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції").

Попри це, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" у складі тендерної пропозиції не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання вигляді.

Оскільки виявлені замовником невідповідності не входять до переліку невідповідностей, щодо яких замовник має право розміщувати повідомлення з вимогою про їх усунення відповідно до частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", тож відповідач зазначає, що замовник не мав права вимагати від учасника їх виправлення під час розгляду тендерної пропозиції учасника, а повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, відповідач вважає, що замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВІНТЕХБУД", чим порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, моніторингом установлено невідповідність учасника ТОВ "ВІНТЕХБУД" кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, Додатком 4 до тендерної документації визначено перелік документів необхідних для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1) Для підтвердження відповідності учасників критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", замовником вимагалось надання учасником довідки про наявність працівників необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, та яка повинна містити інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій, у кількості не менше 15 (п`ятнадцяти) чоловік із зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді (років).

Для підтвердження вищезазначеної інформації учасник надає копії трудових книжок (перша сторінка з прізвищем, сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до учасника) або копію цивільно-правової угоди, або копію наказу про сумісництво/суміщення посад (у разі наявності) та копії дипломів ІТП.

На виконання даної вимоги учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" в складі тендерної пропозиції надано довідку від 05.08.2021 року № 447/21 з інформацією про відповідних працівників (з наданням підтвердних документів такої інформації), проте надане учасником підтвердження інформації відносно працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (позиції №№ 7, 12 довідки) не відповідає встановленим вимогам замовника для підтвердження відповідності критерію "Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", оскільки відносно працівника ОСОБА_2 надано копію наказу від 14.11.2019 року №29-К "Про прийом на роботу за сумісництвом ОСОБА_2 " на посаду підсобного робітника, в той час як у довідці від 05.08.2021 року № 447/21 ОСОБА_2 зазначений на посаді - муляр, а відносно працівника ОСОБА_1 надано копію наказу від 03.07.2019 року №21-К "Про прийом на роботу на основне місце роботи ОСОБА_1 "

2) Для підтвердження відповідності учасників критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази", замовником вимагалось надання учасником довідки, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, які підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

На виконання даної вимоги учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" в складі тендерної пропозиції надано довідку від 05.08.2021 № 443/21 щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із переліком обладнання і будівельних машин. При цьому, позиції №№ 1-6 зазначені учасником як залучені згідно договору № 23/10/1943 на надання послуг будівельними машинами та механізмами, укладеного із ФОП ОСОБА_3 (із наданням документального підтвердження), а інші позиції обладнання №№ 7-82 зазначені учасником як власні, проте жодного документу, що підтверджує право власності на дане обладнання, учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" в складі тендерної пропозиції не надано.

Таким чином, відповідач дійшов висновку про те, що учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявність в учасника процедури закупівлі обладнання і матеріально-технічної бази.

З урахуванням відсутності в електронній системі закупівель повідомлення від замовника з вимогою про усунення таких невідповідностей, на думку відповідача, тендерна пропозиція ТОВ "ВІНТЕХБУД" підлягала відхиленню на підставі пункту першого частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Проте, як твердить відповідач, в порушення пункту першого частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВІНТЕХБУД", а навпаки визначено переможцем торгів та в подальшому укладено з ним підрядний договір від 10.09.2021 року № 51- 21.

Вважаючи вказаний висновок Східного офісу Держаудитслужби протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 22.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-23-000558-b як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Ч.1 ст.5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

У пункті 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

У статті 22 Закону № 922-VIII визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Щодо виявленого відповідачем порушення, яке полягає в розміщенні позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо учасника ТОВ "ЖК-Гарант", а саме: надати обґрунтування застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

У пунктах 1 та 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" вказано, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Так, з матеріалів справи встановлено, що у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону", розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації на закупівлю "Об`єкту", зазначено, що замовник установлює такі кваліфікаційні критерії:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (учасник має надати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі, що дорівнює очікуваній вартості предмета закупівлі).

Із пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації вбачається, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Водночас, судом першої інстанції встановлено, що в пункті 2.5 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 15 червня 2021 року, зазначено, що якщо проектом організації ремонту передбачено виконання робіт в будинках, будівлях і спорудах, які експлуатуються; поблизу об`єктів, що знаходяться під високою напругою; з обмеженими умовами для складування матеріалів або в інших ускладнених умовах, до норм витрат труда робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні машин та механізмів, часу експлуатації будівельних машин і механізмів застосовуються коефіцієнт, наведені у додатку Б (тобто коефіцієнт -1,2).

З урахуванням викладеного, застосування цього коефіцієнту впливає не тільки на розрахунок вартості робіт, але й на технологію виконання робіт. Якщо він застосовується, то змінюється проект виконання робіт та проект організації виробництва, збільшується час переміщення працівників по території майданчика, складування матеріалів, переміщення будівельної техніки, що впливає на збільшення часу виконання будівельно-монтажних робіт та може призвести до коригування проектно-кошторисної документації.

Отже, висунута замовником вимога щодо надання ТОВ "ЖК-Гарант" обґрунтувань застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт є правомірною та законною, оскільки не вчинення таких дій могло б спричинити для позивача негативні наслідки у вигляді зміни вартості робіт, збільшення часу виконання будівельно-монтажних робіт та якості виконаної роботи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивачем обґрунтовано було розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою надання ТОВ "ЖК-Гарант" обґрунтувань застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт.

Враховуючи, що ТОВ "ЖК-Гарант" не було усунуто невідповідностей та не надано обґрунтування застосованого коефіцієнту 1,2 для впливу виконання будівельних та монтажних робіт, колегія суддів вважає, що позивачем правомірно було відхилено тендерну пропозицію цього учасника.

В частині висновку відповідача про те, що ТОВ "ВІНТЕХБУД" не відповідає кваліфікаційним критеріям, а саме: "наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" і "наявність обладнання та матеріально-технічної бази", колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями пунктів 1, 2 частини 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до пункту 2 Додатку №4 до тендерної документації (а.с. 64 том 1) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід має бути підтверджена довідкою про наявність працівників необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, яка повинна містити інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій, у кількості не менше 30 (тридцяти) чоловік із зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді (років). Для підтвердження вищезазначеної інформації учасник надає копії трудових книжок (перша сторінка з прізвищем, сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до Учасника) або копія цивільно-правової угоди або копія наказу про сумісництво/суміщення посад (у разі наявності) та копії дипломів ІТП.

В даному випадку в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВІНТЕХБУД" надано довідку №447/21 від 05 серпня 2021 року про наявність працівників, які мають відповідну кваліфікацію та досвід роботи (а.с. 195 том 1).

Надана довідка містить інформацію про посаду, освіту, досвід роботи (в цілому та на аналогічній посаді (підприємстві)) 16 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ "ВІНТЕХБУД" надано належні документи на підтвердження наявності працівників, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Крім того, відповідно до пункту 1 Додатку №4 до тендерної документації (а.с. 64 том 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази має бути підтверджена інформаційною довідкою, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідного для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

На підтвердження матеріально-технічної бази в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВІНТЕХБУД" надано інформаційну довідку №443/21 від 05 серпня 2021 року щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (а.с. 149 том 1)

Зазначено також, що у разі необхідності, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, буде залучено додатково будівельну техніку, транспортні засоби, технологічне обладнання, машини, механізми, інструменти.

Відповідно до умов договору №23/10/19_43 на надання послуг будівельними машинами та механізмами від 23 жовтня 2019 року (а.с. 197-199 том 1) ФОП ОСОБА_3 прийняв на себе зобов`язання надати ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" для виконання будівельно-монтажних робіт послуги будівельними машинами та механізмами, а саме: самоскид КАМАЗ НОМЕР_5, екскаватор САТ-312М, самоскид МАН НОМЕР_1 , тягач Е ДАФ НОМЕР_2 , кран ЗІЛ ГЯ НОМЕР_3 , платформа МЕРСЕДЕС НОМЕР_4 .

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що для виконання робіт у позивача наявна матеріально-технічна база, що підтверджується інформаційною довідкою №443/21 від 05 серпня 2021 року та договором №23/10/19_43 на надання послуг будівельними машинами та механізмами від 23 жовтня 2019 року.

Зазначені обставини спростовують доводи апелянта про те, що ТОВ "ВІНТЕХБУД" не відповідає кваліфікаційним критеріям щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Оцінюючи доводи апелянта про те, що учасником ТОВ "ВІНТЕХБУД" у складі тендерної пропозиції не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання вигляді, колегія суддів виходить з наступного.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено перелік формальних помилок.

Відповідно до пункту 12 вказаного Переліку подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду, є формальною помилкою.

Таким чином, неподання учасником торгів документів в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, законодавцем вважається формальною помилкою, а тому вона не може призвести до відхилення тендерної пропозиції.

Відтак, доводи відповідача про те, що ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" у складі тендерної пропозиції не надано зведений кошторисний розрахунок та пояснювальну записку у форматі PDF для відкритого та придатного для читання вигляді є безпідставними, оскільки у складі тендерної пропозиції наявний кошторисний розрахунок та пояснювальна записка до нього.

З урахуванням встановлених у справі обставин та досліджених доказів, колегія суддів дійшла висновку про те, що виявлені під час моніторингу порушення не знайшли свого підтвердження.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку від 22.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-000558-b позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення договірних відносин, враховуючи норми законодавства України.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Східним офісом Держаудитслужби не враховано, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг", так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінтехбуд".

Згідно з електронною системою закупівель оголошення про проведення закупівлі та тендерну документацію опубліковано 23.07.2021, розкриття тендерних пропозицій відбулося 13.08.2021, повідомлення про намір укласти договір 30.08.2020, укладення договору 10.09.2021.

При цьому, моніторинг закупівлі розпочато лише 11.10.2021, тобто після укладення та початку виконання договору, а висновок про результати моніторингу закупівлі стосується порушень, які виникли на етапах публікації тендерної документації та розкриття тендерних пропозицій.

Водночас, відповідач не обґрунтовує підстави для проведення моніторингу після укладення та початку виконання договору.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Підрядний договір №51-21 від 10.09.2021 року, в тому числі передбачений в ньому порядок розірвання договору, відповідає вимогам чинного законодавства та передбачає випадки коли сторони можуть розірвати договір серед яких відсутня така підстава, як розірвання договору за вимогою Держаудитслужби.

Враховуючи вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника розірвати договір внаслідок порушень, які виникли на етапах публікації тендерної документації та розкриття тендерних пропозицій, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені ст.5 Закону №922-VIII.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що в даному випадку в процедурі проведення закупівлі досягнуто важливу мету - економічне та раціональне використання бюджетних коштів, оскільки за результатами виконаних робіт, підсумкова вартість робіт є меншою, ніж була заявленою ТОВ "ВІНТЕХБУД", для участі у відкритих торгах - 7050000,00 грн., а фактично виконано робіт на 6897995,54 грн., що призвело до економії бюджетних коштів на 152004,46 грн.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку від 22.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-000558-b "Реконструкція будівлі ДНЗ №8 (заміна вікон, дверей, утеплення фасадів) по пров. Коцюбинського, 4 в м. Бар Вінницької області (коригування)".

Таким чином, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 січня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 30 травня 2022 року.

Головуючий Сапальова Т.В. Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.