Ухвала

від 27.01.2022 по справі 540/450/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

28 січня 2022 року

м. Київ

справа № 540/450/21

адміністративне провадження № К/990/80/22

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі Спеціалізована прокуратура), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Друга кадрова комісія), в якому, з урахуванням об`єднання в одне провадження адміністративних справ та уточнення позовних вимог, в кінцевому варіанті просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №7 Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури від 10 березня 2021 року №154к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України; поновити його на посаді заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій частині та оборонній сфері (на правах окружної) з 10 березня 2021року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури від 10 березня 2021 року №154к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України на підставі підпункту г пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 14 березня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року. Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 30 червня 2021 року включно у сумі 78933,грн, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №7 та задоволено позов в цій частині. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №7 Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прийняте відносно ОСОБА_1 . Змінено мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в частині підстав для задоволення позову про визнання протиправним та скасування наказу Спеціалізованої прокуратури від 10 березня 2021року №154к про звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України. В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року зазначено, що з Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 30 червня 2021 року в сумі 69423,00 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

30 грудня 2021 року Спеціалізована прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021року. Заявник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить переглянути оскаржені судові рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати їх та відмовити в позові.

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.

З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ, яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.

Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

У касаційній скарзі Спеціалізована прокурора зокрема, зазначив, що оскаржує судові рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.

Так, за приписами пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відкриття касаційного провадження на підставі можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.

У касаційній скарзі Спеціалізована прокурора зокрема, зазначила про незастосування судами висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон №113-ІХ) та пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі Порядок №221), сформованого у постановах Суду, ухвалених у справах №№160/6596/20, 440/2682/20, 120/4051/19-а, 400/2052/20 та 160/6065/20 та 540/2277/20.

Проте застосовність висновків Верховного Суду повинно здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.

Водночас Спеціалізована прокурора лише зазначила про такий висновок Верховного Суду проте не виклала його у взаємозв`язку з обставинами цієї справи та не навела обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, обмежившись фразою, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації меншої кількості балів, аніж прохідний бал є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи цей спір, суди встановили, що через перебування на лікуванні 27 жовтня 2020 року, позивач надіслав заяву про перенесення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 28 жовтня 2020 року, проте не отримавши відповідь, з`явився на іспит, за результатами якого набрав 61 бал. Надалі заяву ОСОБА_1 було таки розглянуто на засіданні Другої кадрової комісії, яке відбулося 28 жовтня 2020 року та вирішено її задовольнити. Тобто, розглянувши заяву позивача від 27 жовтня 2020 року кадрова комісія визнала її обґрунтованою. Однак, цього ж дня відповідно до протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії від 28 жовтня 2020 року та додатку №2 до вказаного протоколу, ОСОБА_1 включено до списку осіб, які не пройшли перший етап атестації. Отже, у цій справі судами установлено, що Другою кадровою комісією стосовно позивача одночасно прийнято два протилежні рішення: про задоволення його заяви від 27 жовтня 2020 року про перенесення дати складення іспиту у формі анонімного тестування, а також про включення його до списку осіб, які не пройшли перший етап атестації. Суди також відхилили аргументи кадрової комісії з приводу того, що велике навантаження на неї призвело до прийняття неоднозначних рішень, оскільки така позиція є законодавчо необґрунтованою та не звільняє кадрову комісію від обов`язку та відповідальності здійснювати покладені на неї повноваження відповідно до Порядку №221.

Наведене свідчить про відсутність ознак подібності спірних правовідносин у цій справі, правовідносинам у справах, зазначених Спеціалізованого прокуратурою, як прикладу правильного застосування норми щодо якої Верховним Судом сформовано відповідний висновок.

У касаційній скарзі відсутні мотиви на спростування таких висновків судів першої та апеляційної інстанції, а в її тексті заявник лише цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, частково описує обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України Про прокуратуру та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про законність прийнятих рішень, що є предметом оскарження у цій справі.

Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Спеціалізована прокуратура не виклала передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.

Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.

За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.

Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,

У Х В А Л И В:

1.Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.

2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.

3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя С.А. Уханенко