Рішення

від 25.01.2022 по справі 160/22853/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року Справа № 160/22853/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Горбалінського В.В. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, вул. Героїв АТО, 30, код ЄДРПОУ 37665263) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ НОВА (49000, м. Дніпро, вул. Європейська, 15, код ЄДРПОУ 36220952) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ :

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ НОВА , в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 року про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради щодо закупівлі: Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м.Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації на радіо та телеканалах та зобов`язання усунути порушення, виявлене під час моніторингу та повідомити про здійснені заходи щодо усунення вищевказаного порушення.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

24.11.2021 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

23.12.2021 року представником відповідача надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що Північним офісом Держаудитслужби 02.08.2021 через електронну систему закупівель було розміщено запит про надання пояснень.

Частиною 5 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що протягом строку проведення, моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

У ході моніторингу було встановлено, що Замовником не надано відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, який опубліковано 02.08.2021, чим порушено ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача усунути порушення виявлене під час моніторингу та повідомити орган державного фінансового контролю про здійснені заходи щодо усунення вищевказаного порушення.

19.01.2022 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзиви відповідачів є законодавчо необґрунтованими та такими, що не спростовують доводи, викладені в позовній заяві, як підстави для задоволення позову.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 29.07.2021 № 443 Про початок здійснення

моніторингу закупівель , відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, зміни до договору.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2021рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 16.01.2021 року № 5 (далі - ТД), протокол розгляду тендерних пропозицій від 03.03.2021 № 38, тендерні пропозиції ТОВ Веста Медіа Корпорейшн , ТОВ Телерадіокомпанія МЕДІА-СИСТЕМА , ТОВ Телерадіокомпанія НОВА (далі - Переможець), повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2021, договір від 18.03.2021 № 16, додаткова угода від 18.03.2021.

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації.

В ході моніторингу встановлено, що Замовником не надано відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, який опубліковано 02.08.2021, чим порушено частину 5 статті 8 Закону № 922-VIII. В зв`язку з вищевикладеним, Замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, чим не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, що може свідчити про порушення принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII.

За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляді тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, змін до договору - порушень не встановлено.

За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача усунути порушення виявлене під час моніторингу та повідомити орган державного фінансового контролю про здійснені заходи щодо усунення вищевказаного порушення.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо тверджень відповідача, що позивачем не надано відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, який опубліковано 02.08.2021, чим порушено ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, суд зазначає про таке.

Відповідно до змісту норми ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як встановлено судом, 02.08.2021 року Північним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель розміщено запит про надання пояснень, відповідно до якого у контролюючого органу постала потреба в отриманні пояснень (інформації, документів), яким чином та на підставі яких документів Комунальним підприємством Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Втім, як видно з матеріалів справи та не заперечується представником позивача, пояснення на вказаний запит позивачем не надавались.

Відтак, суд, вказує, що дійсно, позивачем в порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII не виконано вимог щодо надання пояснень протягом трьох днів з дня оприлюднення такого запиту.

В зв`язку з вищевикладеним, контролюючий орган також зробив висновок, що позивачем не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, чим не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275, що може свідчити про порушення принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII.

Враховуючи вказане, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України затверджена примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі від 18.02.2020 №275, якою передбачені методи визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме : 1) здійснення пошуку, збору та аналіз загальнодоступної інформації про ціну товару (інформація про ціни, що містяться в мережі інтернет у відкритому доступі, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронних каталогах, в електронній системі закупівель Prozorro, тощо; 2) отримання комерційних (цінових) пропозицій від виробників, офіційних представників (дилерів), постачальників; 3) у разі обмеження конкуренції на ринку певних товарів та враховуючи їх специфіку при розрахунку використовуються ціни попередніх закупівель аналогічного товару та/або минулих періодів (з урахуванням індексу інфляції, зміни курсів іноземних валют).

При цьому, суд зазначає, що при визначенні очікуваної вартості закупівлі враховується інформація про ціни та товари, що містяться в мережі Інтернет у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та постачальників шин, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронній системі закупівель Prozorro. Для розрахунку очікуваної вартості використовувались як ціни попередніх власних закупівель замовника (укладених договорів) аналогічних товарів, так і ціни відповідних закупівель минулих періодів, інформація про які міститься в електронній системі закупівель Prozorro, з урахуванням індексу інфляції, зміни курсів іноземних валют тощо.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Втім, відповідачем не доведено, що позивачем при визначенні очікуваної вартості закупівлі не враховувались дані про ціни та товари, що містяться в мережі Інтернет у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та постачальників шин, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронній системі закупівель Prozorro.

Більш того, суд вказує, що контролюючим органом жодним доказом не доведено, що позивачем порушено принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII.

Також, враховуючи зміст висновку, яким зобов`язано позивача усунути порушення виявлене під час моніторингу та повідомити орган державного фінансового контролю про здійснені заходи щодо усунення вищевказаного порушення, суд зазначає про таке.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19 .

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення, зокрема вжити заходів недопущення в подальшому, свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування спірного висновку Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 року підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, вул. Героїв АТО, 30, код ЄДРПОУ 37665263) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ НОВА (49000, м. Дніпро, вул. Європейська, 15, код ЄДРПОУ 36220952) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 року про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради щодо закупівлі: Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м.Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації на радіо та телеканалах та зобов`язання усунути порушення, виявлене під час моніторингу та повідомити про здійснені заходи щодо усунення вищевказаного порушення.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Комунального підприємства Інститут розвитку міста Кривого Рогу Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, вул. Героїв АТО, 30, код ЄДРПОУ 37665263) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Горбалінський