Рішення

від 08.02.2022 по справі 918/35/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Набережна, 26-А, м. Рівне, 33013, тел. (0362) 62 03 12, код ЄДРПОУ: 03500111,

e-mail: inbox@rv.arbitr.gov.ua, вебсайт: https://rv.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2022 р. Справа № 918/35/21

Господарський суд Рівненської області у складі суду: суддя Романюк Р.В.,

за участю секретаря судового засідання Костюкович Ю.С.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу

за позовом заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут"

про стягнення 66 569 грн 30 коп.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Якимчук О.М., довіреність № 007-2Др-51-1220 від 31.12.2020 р.;

прокурор: Кривецька-Люліч Т.А., посвідчення № 057466 від 15.10.2020 р.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року заступник керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" (далі - відповідач) про стягнення 66 569,373 грн.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що грошові кошти в сумі 66 569,373 грн., перераховані Відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" в якості оплати за природний газ на підставі договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 16.10.2018 р. № 41ІBRvz502-18 та додаткових угод до нього № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р., є безпідставно набутими коштами, оскільки вказаними додатковими угодами сторони без будь-яких на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження змінили вартісні та кількісні показники товару (газу). Такі додаткові угоди є нікчемними в силу ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому сплачені позивачем грошові кошти мають бути повернуті йому відповідачем.

В позові, посилаючись на ст. 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), прокурор просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" безпідставно сплачені кошти в сумі 66 569,373 грн.

Також прокурор просить стягнути з відповідача на користь Рівненської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 2 270 грн 00 коп.

05.03.2021 року у від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, зі змісту якого вбачається, що відповідач заперечує проти задоволення позову. Зокрема відповідач зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Як зазначає відповідач в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Крім того, відповідач зазначає, що умовами Договору, з врахуванням внесених Додатковою угодою № 1 змін до п. 3.3. Договору, передбачено, що ціна договору може змінюватися протягом дії Договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. Як зазначає відповідач, підставою для укладення додаткових угод № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до Договору стали інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати. Вказаними документами підтверджено коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, визначеною, в укладеному сторонами договорі. Як зазначає відповідач, методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах її повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Крім того, відповідач просить позовну заяву заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з огляду на те, що прокурором не дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки відділом освіти Сарненської РДА було отримано повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" № 36-57вих-21 від 13.01.2021 року лише 21.01.2021 року за вх. № 22, що підтверджується скріншотом з сайту Укрпошти про направлення повідомлення і його отримання відділом освіти Сарненської РДА, з якого вбачається, що дата відправлення вказана 20.01.2021 року в 10:44 год., а дата вручення повідомлення 21.01.2021 року в 12:46 год. При цьому відповідач звертає увагу суду, що сама позовна заява датована 19.01.2021 року за вихідним № 36-91 вих-21 Сарненської місцевої прокуратури. Відтак, розумних строків, в які надається можливість відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, прокурором дотримано не було, оскільки повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" датоване 13.01.2021 року № 36- 57вих-21 та направлене на адресу відділу освіти Сарненської РДА 20.01.2021 року, тобто практично одночасно з позовною заявою від 19.01.2021 року № 36-91 вих-21, про що свідчать опис вкладення у цінний лист адресований відповідачу, та очевидно і до суду. За таких обставин, визначений прокуратурою орган в інтересах держави, в особі якого було пред`явлено позовну заяву, був позбавлений можливості протягом розумного строку подати до суду позов або вчинити дії для виправлення ситуації, що не надає можливості підтвердити достатність підстав для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі відділу освіти Сарненської державної адміністрації.

15.03.2021 року від Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області на адресу суду надійшла відповідь на відзив, зі змісту якої вбачається, що Сарненська місцева прокуратура вважає позовні вимоги обґрунтованими та підставними. Зокрема прокуратура зазначає, що порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій з їх захисту, що призводить до виникнення в органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді саме в інтересах уповноваженого органу - відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації. Прокуратура не погоджується з доводами викладеними відповідачем у відзиві та зазначає, що для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції. Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним. Так, між сторонами (замовником та постачальником) укладено в невеликий проміжок часу, з 29 жовтня по 22 грудня 2018 року, ряд додаткових угод, якими внесено зміни до договору на постачання природного газу № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р., які є невід`ємною частиною договору. Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 11 308,64 грн. до 13 719,44 грн. за 1 тис.куб.м., тобто на 2 410,8 грн. (21,3 % від первинної ціни). Згідно наявної у матеріалах справи інформації відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації підвищення цін на природний газ здійснювалося на підставі листів ТОВ "Рівнегаз Збут" щодо зміни ціни на постачання природного газу, що підтверджувалось довідками Рівненської торгово-промислової палати. Як зазначає прокуратура, у листах Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435 ціна газу вказана станом на серпень-жовтень 2018 року. Крім того, відповідні документи були наявні в ТОВ "Рівнегаз Збут" до укладення договору № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. На думку прокуратури, вказані листи не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки довідки Рівненської торгово-промислової палати, що були долучені до листів ТОВ "Рівнегаз Збут" та скеровані до відділу освіти Сарненської РДА не містять інформацію про динаміку коливання ціни на природний газ, як товар, а лише, за своїм змістом, відображають прейскурант цін на природний газ, як товар. Як зазначає прокуратура, наведені обставини можуть свідчити про те, що відповідач з метою створення умов для укладення договору на постачання природного газу міг навмисно не надати довідки Рівненської торгово-промислової палати, в яких ціна газу вказана станом на серпень-вересень 2018 року, а відразу ж після укладення договору збільшив ціну шляхом укладення додаткових угод. Прокуратура зазначає, що на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 16.10.2018 р., ТОВ "Рівнегаз Збут" було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час, ТОВ "Рівнегаз Збут" не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання відділу освіти Сарненської РДА до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод. Крім того прокуратура зазначає, що відповідно про виявлені порушення при укладанні додаткових угод між відділом освіти Сарненської РДА та ТОВ "Рівнегаз Збут" до договору поставки природного газу Сарненською місцевою прокуратурою ще 20.11.2020 року скеровано запит, в тому числі і щодо вжитих останніми для усунення виявлених порушень та встановлено достатній термін для відповіді в межах розумних строків, однак згідно відповіді відділу освіти Сарненської РДА встановлено, що заходи цивільно-правового характеру останнім не вживались у зв`язку з тим, що із тривалою процедурою закупівлі, що відбулась із серпня по жовтень 2018 року та у зв`язку із оскарженням ТОВ "Рівнегаз Збут" вказаної процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України, відділ освіти Сарненської РДА не встигав провести нову закупівлю природного газу, оскільки розпочався опалювальний сезон.

24.03.2021 року від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останній просить позовну заяву заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Зокрема відповідач зазначає, що прокурором здійснено попереднє повідомлення позивача - відділу освіти Сарненської РДА, шляхом направлення повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" вих. № 36-57вих-21 від 13.01.2021 р., яке отримано відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації 21.01.2021 року вх. № 21. Також відповідач зазначає, що лист від 20.11.2020 року про надання відділом освіти інформації за своїм змістом не є зверненням в розумінні положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а є звичайним листом про отримання інформації. На думку відповідача, прокуратурою не дотримано порядку повідомлення відділу освіти Сарненської РДА, передбаченого частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки прокурором не надана можливість у розумні строки відділу освіти відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки, вчинення дій для виправлення ситуації, наприклад самостійного подання позову до суду, натомість прокурор подав позовну заяву, датовану та підписану прокурором 19.01.2021 року, тобто практично одночасно з відправленням повідомлення в порядку п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

30.03.2021 року від Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області на адресу суду надійшли пояснення на заперечення на відповідь на відзив, зі змісту яких вбачається, що позовну заяву Сарненською місцевою прокуратурою в інтересах держави в особі відділу освіти Сарненської РДА подано як належно обґрунтовану. Зокрема прокуратура зазначає, що будучи поінформованими місцевою прокуратурою листом відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" від 20.11.2020 р. за № 36-3166вих-20 про порушення в сфері державних закупівель відділом освіти Сарненської РДА в розумні строки не вжито жодних заходів щодо забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів під час здійснення публічної закупівлі, що підриває його авторитет, як органу державної влади, а отже і авторитет держави в цілому. Крім того, місцевою прокуратурою даним листом з`ясовувалося питання про вжиті заходи, у тому числі цивільно-правового характеру або ж причини їх невжиття. Разом з тим, з відповіді відділу освіти Сарненської РДА за № 01-20-1556 від 01.12.2020 р. встановлено, що останнє вважає, що додаткові угоди № 2, 3, 4, 5 укладені з ТОВ "Рівнегаз Збут" до Договору № 41ІВRvz 502-18 від 16.10.2018 р. є правомірними, оскільки їх було отримано разом із проектами додаткових угод та довідками з Рівненської торгово-промислової палати щодо коливання ціни на ринку природного газу (№ 56.07/386 від 06.09.2018 р., № 56.07/404 від 13.09.2018 р., № 56.03/425 від 27.09.2018 р., № 56.03/435 від 04.10.2018 р.). Крім того, зазначено, що у зв`язку із тривалою процедурою закупівлі, що відбувалася із серпня по жовтень 2018 року відділ освіти Сарненської РДА не встигав провести нову закупівлю природного газу, оскільки розпочався опалювальний сезон, а ТОВ "Рівнегаз Збут" не мало можливості постачати природний газ за ціною своєї пропозиції поданої 16.08.2018 р. Відтак ТОВ "Рівнегаз Збут" поступово надавало додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару із підтверджуючими довідками Рівненської торгово-промислової палати щодо такого коливання в період проведення процедури закупівлі. Враховуючи вищевикладене, існувала велика ймовірність зриву опалювального сезону та нанесення відділу освіти Сарненської РДА значної матеріальної шкоди, так як у такому випадку необхідно було б знову проводити процедуру закупівлі, а така процедура вимагає значного часу. У зв`язку з наведеним, з урахуванням ситуації, яка склалася, відділ освіти Сарненської РДА був змушений підписати запропоновані ТОВ "Рівнегаз Збут" додаткові угоди до Договору. Як зазначено прокуратурою, про причини не вжиття відділом освіти Сарненської РДА заходів щодо повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 66 569,373 грн. місцеву прокуратуру повідомлено не було. Також, встановлено, що з листопада 2020 року, тобто з часу скерування місцевою прокуратурою інформації про виявлені недоліки під час здійснення вказаної закупівлі до січня 2021 року відділом освіти Сарненської РДА заходи цивільно-правового характеру не вживались, не зважаючи на той факт, що неправомірні угоди укладено ще у 2018 році. Зважаючи на вищевикладене, місцевою прокуратурою у січні 2021 року при направленні позовної заяви, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до відділу освіти Сарненської РДА повторно скеровано відповідне повідомлення. Разом з тим, відповідний позов самостійно не заявлено уповноваженим органами у порядку господарського судочинства, незважаючи на те, що зазначений суб`єкт владних повноважень усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся. Оскільки з моменту повідомлення місцевою прокуратурою відділу освіти Сарненської РДА про виявлені порушення при проведенні закупівлі UА-2018-08-01-001290-а останніми упродовж тривалого часу не вживались заходи цивільно-правового характеру щодо повернення безпідставно виплачених коштів в сумі 66 569,373 грн., виконуючи вимоги вищевказаної норми закону, прокуратурою на адресу відділу освіти Сарненської РДА направлено повідомлення про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оригінал якого долучено до позовної заяви.

16.11.2021 року від виконувача обов`язків керівника Сарненської окружної прокуратури Рівненської області на адресу суду надійшла заява від 15.11.2021 р. № 53-2175вих-21 про зменшення позовних вимог, згідно якої останній просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на користь Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації кошти в сумі 66 569 грн 30 коп. Також прокурор просить стягнути з відповідача на користь Рівненської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 2 270 грн 00 коп. До заяви додано докази відправлення заяви про зменшення позовних вимог сторонам. Вказана заява прийнята судом, оскільки відповідає вимогам ГПК України.

22.11.2021 року від відповідача через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшли письмові пояснення від 22.11.2021 р. № 33701-Сл-13027-1121, в яких останній просить позовну заяву заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Зокрема відповідач зазначає, що розумних строків, в які надається можливість відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, прокурором дотримано не було, оскільки повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", датоване 13.01.2021 р. № 36-57вих-21 та направлене на адресу відділу освіти Сарненської РДА 20.01.2021 р., тобто практично одночасно з позовною заявою від 19.01.2021 р. № 36-91вих-21, про що свідчить опис вкладення у цінний лист адресований відповідачу, та очевидно і до суду. На думку відповідача, визначений прокуратурою орган в інтересах держави в особі якого було пред`явлено позовну заяву, був позбавлений можливості протягом розумного строку відреагувати на нібито виявлене прокуратурою порушення інтересів держави, зокрема звернутися до Сарненської районної державної адміністрації про призначення додаткової перевірки фактів порушення законодавства виявлених прокурором, оскільки відділ освіти відповідно до Положення про відділ освіти Сарненської районної державної адміністрації, яке затверджене розпорядженням голови Сарненської райдержадміністрації від 12.02.2020 року № 26, є лише структурним підрозділом Сарненської державної адміністрації, утворюється її головою, та підпорядковується голові районної державної адміністрації і підконтрольний управлінню освіти і науки Рівненської обласної державної адміністрації. Крім того, відповідно до Положення про відділ освіти останній не наділений повноваженнями фінансового контролю за використанням бюджетних коштів. Крім того відповідач зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази про звернення Сарненської місцевої прокуратури до уповноваженого державного органу, який забезпечує фінансовий контроль, зокрема через перевірки державних закупівель - офісу Держаудитслужби, на предмет проведення перевірки виявлених прокуратурою порушень. Як зазначає відповідач, Відділ освіти Сарненської РДА не наділений функціями фінансового контролю згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" на відміну від спеціально уповноваженого органу державної влади - Державної аудиторської служби України. Також відповідач зазначає, що Відділ освіти Сарненської районної державної адміністрації не має повноважень на проведення перевірок закупівель, виявлення випадків недотримання вимог законодавства у цій сфері, у зв`язку з чим не може бути позивачем у цій справі. Враховуючи обраний прокурором склад учасників провадження, а також те, що прокурором не визначено орган уповноважений державою здійснювати функції фінансового контролю, ТОВ "Рівнегаз Збут" заявляє про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі. Крім того відповідач зазначає, що Сарненська місцева прокуратура у листі від 20.11.2020 року № 36-3166вих-20 витребовувала від відділу освіти Сарненської РДА інформацію, а саме: щодо виділення коштів на проведення закупівлі, запланованого та закупленого обсягу газу за договором та сплачених коштів за його постачання, обґрунтування укладення між сторонами додаткових угод; то вказаний лист відділ освіти підставно розцінив як лист звернення про отримання інформації, і відповідно надав відповідь, пояснення та копії документів. Відповідач вважає, що даний лист за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру", а є листом про отримання інформації, яку й надав відділ освіти. Як зазначає відповідач, у вказаному листі жодним чином не стверджується про виявлені порушення, а навпаки витребовується інформація з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави, тому не можна вважати, що листом від 20.11.2021 року відділ освіти був поінформований про представництво його інтересів в суді, у зв`язку з встановленими порушеннями, а відтак, і стверджувати про пасивну поведінку відділу освіти Сарненської РДА після отримання такого повідомлення. Відповідач зазначає, що листування між прокурором та відділом освіти Сарненської РДА у листопаді 2020 року, не свідчить про дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", а відтак прокурором не підтверджено підстав для представництва інтересів держави в особі відділу освіти Сарненської РДА на момент звернення до суду з позовом, що виключає розгляд заявленого у даній справі позову по суті.

21.12.2021 року від відповідача через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшли додаткові пояснення від 20.12.2021 р. № 33701-Сл-13607-1221, в яких останній просить відмовити у задоволенні позову. Зокрема відповідач зазначає, що враховуючи умови укладеного договору, які схвалені його сторонами шляхом підписання, між Відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації та ТОВ "Рівнегаз Збут" були укладені додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. Вказаними додатковими угодами була погоджена ціна на природний газ відповідно до періоду поставки. Як зазначає відповідач, поставка природного газу не здійснювалася за завищеними цінами, а виключно за цінами, які існували на момент постачання у кожному конкретному періоді (місяці). При укладенні додаткових угод № 2, № 3, № 4, № 5, ціна на природний газ, змінювалася не більше як на 10%, як і передбачено вимогами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на дату укладення додаткових угод). За таких обставин, додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до Договору погоджені його сторонами: Відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації та ТОВ "Рівнегаз Збут", та відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як орган, який уповноважений надавати роз`яснення законодавства у сфері закупівель, у листі № 3304-04/54265-06 від 11.12.2018 р. "Щодо розрахунку ціни на природний газ", зазначало про численні звернення суб`єктів сфери публічних закупівель щодо необхідності внесення змін до договорів, укладених за результатами проведених процедур закупівель, у зв`язку з постійним коливанням ціни на ринку природного газу. Крім того, саме міністерство наголошує, що через дію законодавчих обмежень, які не дозволяють для публічних закупівель використовувати ф`ючерсні контракти, майже неможливо врахувати сезонні коливання на ринку природного газу, як це відбувається на світовому ринку. Крім того, ціна на газ протягом останніх десятиліть стає дедалі більш волатильною, що суттєво обмежує можливості прогнозування в рамках лінійних моделей, а у багатьох постачальників та замовників може бракувати об`єктивних можливостей використовувати більш складні моделі для врахування усіх потенційних ризиків. За таких умов об`єктивно виникає потреба в укладанні додаткових угод для коригування ціни. Як зазначає відповідач, ТОВ "Рівнегаз Збут", у зв`язку із зростанням вартості природного газу, щоразу направляло додаткові угоди та листи для відділу освіти, у яких зазначало про те, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Про те, що ціна на природний газ залежить від ціни його придбання у оптового продавця і може змінюватися в місячному діапазоні. А, відтак ТОВ "Рівнегаз Збут" мало можливість здійснювати постачання за вказаною у кожному окремому періоді ціною. Як зазначає відповідач, споживач кожного разу отримавши пропозицію про внесення змін до договору мав можливість не підписувати додаткову угоду та розірвати існуючий договір, обравши собі іншого постачальника природного газу, оскільки пропозиція постачальника про зміну (збільшення) ціни не є обов`язковою для покупця. При підписанні додаткових угод до договору сторони були вільними в їх укладенні та визначенні їх умов. Також відповідач зазначає, що для підтвердження зміни ціни на природний газ в сторону збільшення, ТОВ "Рівнегаз Збут" надавало для Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 04.10.2018 р. № 56.03/435, від 27.09.2018 р. № 56.03/425. На думку відповідача, цінові довідки є належними доказами, які підтверджують факт коливання цін на природний газ в сторону збільшення, а відтак у сторін договору були законні підстави для укладення додаткових угод згідно з п. п. 3.2, 3.3, 11.5 Договору та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

21.12.2021 року від керівника Сарненської окружної прокуратури Рівненської області на адресу суд надійшли заперечення на пояснення відповідача щодо позову, в яких останній зазначає, що Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Рівненської області, однак останній не може виступати позивачем, оскільки повноважень на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням законодавства, до договорів про закупівлю, немає без попереднього виявлення та фіксування в акті перевірки саме цих порушень. З огляду на викладене, орган аудитслужби не набув права на звернення до суду, а тому прокуратура не зазначала його як позивача. Також прокуратурою зазначено, що остання правильно визначила позивача у цій справі, адже Відділ освіти є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України. Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Прийняті у справі судові рішення та інші процесуальні дії.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у цій справі позов заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації до ТОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення 66 569,373 грн залишено без розгляду (суддя Романюк Ю.Г.).

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. апеляційну скаргу керівника Сарненської окружної прокуратури залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у цій справі залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року касаційну скаргу Першого заступника керівника Рівненької обласної прокуратури від 17.06.2021 № 24-396вих-21 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. та на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі № 918/35/21 задоволено, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. та ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі № 918/35/21 скасовано, справу № 918/35/21 у скасованій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року у справі № 918/35/21 зазначено, що суди попередніх інстанцій, посилаючись на правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, залишили поза увагою позицію Суду викладену у пункті 28 постанови, яку було зазначено вище у пункті 46 цієї постанови про необхідність врахування не виключно, повідомлення прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, а і врахування відповідних запитів, а також копій документів, отриманих від органу, як доказ на підтвердження належного обґрунтування для представництва прокурором інтересів держави.

Також в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року у справі № 918/35/21 зазначено, що під час нового розгляду справи місцевому господарському суду слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити лист № 01-20-1556 від 01.12.2020 Відділу освіти Сарненської райдержадміністрації на предмет наявності чи відсутності пасивної поведінки відділу освіти Сарненської РДА, враховуючи його зміст, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи, дати повну оцінку наявним доказам, та у сукупності встановлених обставин і наявних доказів зробити відповідні висновки про наявність чи відсутність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в особі відділу освіти Сарненської РДА, враховуючи аргументи учасників справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Крім того, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року у справі № 918/35/21 зазначено, що оскільки справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у порядку статті 129 ГПК України не здійснюється.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.11.2021 року справу № 918/35/21 передано на новий розгляд судді Романюку Р.В.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 03.11.2021 р. справу № 918/35/21 прийнято до провадження судді Романюка Р.В. Одночасно вказаною ухвалою розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.11.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 24.11.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.12.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 22.12.2021 р. підготовче провадження у даній справі закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.01.2022 р.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 12.01.2022 року у судовому засіданні оголошено перерву 25.01.2022 р.

Судове засідання 25.01.2022 року не відбулось з причин тимчасової втрати працездатності судді Романюка Р.В.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 28.01.2022 року розгляд справи по суті призначено на 08.02.2022 року.

У судовому засіданні 8 лютого 2022 року прокурор у справі підтримав вимоги, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні 8 лютого 2022 року позов заперечив з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву та поясненнях.

Позивач у судове засідання 8 лютого 2022 року не з`явився, про дату, час і місце даного засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення відповідного поштового відправлення № 33013 11914201. В той час, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України).

Враховуючи належне повідомлення позивача про судове засідання, призначене на 08.02.2022 р., суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності останнього.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Як слідує з матеріалів справи, згідно оголошення про проведення відкритих торгів, яке розміщено на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" UА-2018-08-01-001290-а, замовником є Відділ освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації, предмет закупівлі - газове паливо (природний газ) в кількості 37950 м. куб., строк поставки від 15 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 429 163,00 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16 серпня 2018 17:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 17 серпня 2018 року 13:06, після завершення електронного аукціону.

Учасниками вказаних торгів зареєструвалися:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" з пропозицією 429 162, 89 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" з пропозицією 375 705, 00 грн.

Як зазначено прокурором, під час проведення закупівлі на газове паливо (природний газ) за ідентифікатором закупівлі UA-2018-08-01-001290-а, загальним обсягом 37950 метрів кубічних та на очікувану вартість 429 163 грн. ТОВ "Рівнегаз збут" 31.08.2018 р. подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації щодо визначення переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Благогаз збут".

24.09.2018 р. Антимонопольний комітет України задовольнив скаргу ТОВ "Рівнегаз збут" та зобов`язав Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації скасувати рішення щодо визначення переможцем ТОВ "Благогаз збут".

На виконання вказаного рішення Антимонопольний комітет України 27.09.2018 р. тендерним комітетом Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації прийнято рішення щодо переможця процедури відкритих торгів ТОВ "Рівнегаз збут".

Як вбачається з матеріалів справи, 16.10.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ "Рівнегаз збут" (далі - Постачальник) та Відділом освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації (далі - Споживач) укладено договір № 41ІВRvz502-18 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (далі - Договір).

За умовами договору Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу у жовтні-грудні 2018 року природний газ, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1. Договору).

Як визначено п. 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 37,950 тис.куб.м.

Пунктами 3.2. - 3.3. Договору встановлено, що ціна газу становить 9 423,87 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1 884,77 грн., а всього з ПДВ - 11 308,64 грн. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору не може змінюватися протягом дії Договору в сторону збільшення суми. Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.3. цього Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором.

Відповідно до п. 3.5. Договору загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві даним Договором та на дату його укладання становить 429 162,89 грн.

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання природного газу з 16 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1. Договору).

Згідно з п. 11.5. Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

В подальшому, сторонами даного договору укладено додаткову угоду № 1 від 26.10.2018 р., відповідно до якої сторони прийшли згоди внести зміни в пункт 3.3. Договору виклавши його в наступній редакції:

"п. 3.3. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватися протягом дії Договору.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. ".

Крім того, сторонами даного договору укладено додаткову угоду № 2 від 29.10.2018 р., якою збільшено ціну газу до 10 358,33 грн. за 1000 куб.м. газу, крім того ПДВ 20% 2 071,67 грн., всього з ПДВ 12 430,00 грн. Аналогічні додаткові угоди в частині збільшення ціни газу сторонами укладено:

- від 06.11.2018 р. - до 11 394,17 грн., крім того ПДВ 20% 2 278,83 грн., всього з ПДВ 13 673,00 грн. (додаткова угода № 3);

- від 07.11.2018 р. - до 12 465,7 грн., крім того ПДВ 20% 2 493,14 грн., всього з ПДВ 14 958,84 грн. (додаткова угода № 4);

- від 22.12.2018 р. - до 11 432,87 грн., крім того ПДВ 20% 2 286,57 грн., всього з ПДВ 13 719,44 грн. (додаткова угода № 5);

Додатковою угодою № 6 від 2 січня 2019 року внесено зміни до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18, а саме викладено п. 11.1. у новій редакції: "Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання газу з 1 січня 2019 року до 31 березня 2019 року включно, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення.".

Крім того, вказаною додатковою угодою п. 3.6. Договору викладено в наступній редакції: "3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого Споживачеві за даним Договором та на дату його укладання становить 429 162,89 грн.".

Тобто до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18 у період його виконання 4 рази вносились зміни вартості одиниці газового палива в сторону збільшення.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 11 308,64 грн. до 13 719,44 грн. за 1000 куб.м., тобто на 2 410,80 грн. (21,3 % від первинної ціни).

Відповідно до інформації Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації за № 01-20-1556 від 01.12.2020 р., при підписанні додаткових угод із ТОВ "Рівнегаз Збут" № 2, 3, 4, 5 до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18 Відділом освіти було отримано разом з проектами додаткових угод довідки з Рівненської торгово-промислової палати щодо коливання ціни на ринку природного газу (№ 56.07/386 від 06.09.2018 р., № 56.07/404 від 13.09.2018 р., № 56.03/425 від 27.09.2018 р., № 56.03/435 від 04.10.2018 р.).

Крім того, Відділом освіти зазначено, що у зв`язку із тривалою процедурою закупівлі, що відбувалася із серпня по жовтень 2018 року відділ освіти Сарненської РДА не встигав провести нову закупівлю природного газу оскільки розпочався опалювальний сезон.

ТОВ "Рівнегаз збут" не мав можливості постачати природний газ за ціною своєї пропозиції поданої 16.08.2018 р. Відтак ТОВ "Рівнегаз збут" поступово надавав додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару із підтверджуючими довідками Рівненської торгово-промислової палати щодо такого коливання в період проведення процедури закупівлі.

До додаткових пояснень відповідачем приєднано цінові довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435.

Як зазначає прокурор у справі, що надані ТОВ "Рівнегаз Збут" довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435 були наявні у відповідача до укладення договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18. Звідси вбачається, що вказані листи не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Наведені обставини, можуть свідчити про те, що відповідач з метою укладення договору, міг навмисно їх не надати, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено.

Відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу від 06.12.2018 р. та 31.12.2018 р. за Договором № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. фактичні обсяги поставленого природного газу за листопад 2018 року склали 10,385 тис.куб.м. та становили 155 347,55 грн. (з ПДВ) та за грудень 2018 року - 11,889 тис.куб.м на суму 163 110,47 грн. (з ПДВ).

Як зазначає прокурор, додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р. та № 5 від 22.12.2018 р., якими змінено ціну за одиниці товару: природного газу, внаслідок чого вона була збільшена з 11 308,64 грн. до 13 719,44 грн. за 1 тис.куб.м., укладені з порушенням чинного законодавства, є нікчемними в силу закону, а грошові кошти в сумі 66 569 грн 30 коп. підлягають поверненню позивачу на підставі статті 1212 ЦК України.

Як зазначає прокурор, у разі оплати поставленого природного газу за листопад 2018 року за ціною укладеного договору сума становила б - 117 440 грн. У зв`язку з чим відділом освіти Сарненської РДА за листопад місяць переплачено 37 907,30 грн.

Також прокурор зазначає, що аналогічна ситуація прослідковується при сплаті коштів за грудень 2018 року. Зокрема, у разі сплати згідно укладеного договору № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. сума за спожитий газ становила б - 134 448 грн. Однак, за вказаний місяць відділом освіти переплачено кошти на суму 28 662 грн.

Таким чином, як зазначає прокурор на підставі додаткових угод № 2, 3, 4, 5 надміру безпідставно сплачено відділом освіти Сарненської РДА бюджетних коштів на загальну суму 66 569,373 грн.

Оскільки Національний Банк України вилучив з обігу монети номіналом 1, 2, 5, 25 копійок, то прокурор просить стягнути з відповідача кошти в сумі 66 569 грн 30 коп.

Крім того, судом встановлено, що 18.02.2020 року Відділ освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації перейменовано на Відділ освіти Сарненської районної державної адміністрації.

Норми права, що підлягають до застосування, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів, наведених сторонами.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

З системного аналізу вказаних правових норм вбачається, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р. № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. зі справи № 806/1000/17).

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у нераціональному та неефективному використанні бюджетних коштів.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Відділу, вказав, що згідно з Положенням про Відділ освіти Сарненської районної державної адміністрації:

- відділ є юридичною особою, має печатку встановленого зразка, бланк зі своїм найменуванням, ідентифікаційний номер, самостійний баланс та рахунки в органах Державного казначейства;

- відділ є головним розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Суд погоджується з доводами прокурора щодо правомірності визначення Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації позивачем по справі, як суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави, і в особі якого прокурор може звертатися до суду.

Крім того, судом враховано, що Відділ є стороною правочинів, юридичною особою, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що заявлений прокурором позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави, а отже, цей позов поданий у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в інтересах держави.

Відповідач стверджує, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Держаудитслужба.

Однак, суд відхиляє цей аргумент скаржника з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

- Антимонопольний комітет України;

- Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 13 Закону "Про місцеві державні адміністрації" державні адміністрації (обласна, районна) вирішують питання бюджету, фінансів та обліку; управління майном. У ст. 16 Закону передбачено, що вони здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону "Про місцеві державні адміністрації").

Таким чином, місцеві державні адміністрації також можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, в тому числі на потреби освіти, і звертатися до суду.

Водночас, суд зазначає, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 р. у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 р. у справі № 923/449/18.

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

Водночас, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за Договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави), господарський суд вважає, що зазначення саме Відділу, а не Держаудитслужби як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є виправданим.

Щодо дотримання прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду.

У відзиві на позовну заяву зазначено, що позовна заява прокурора датована 19.01.2021 р., проте повідомлення для Відділу в порядку ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" датоване 13.01.2021 р. та направлене на адресу Відділу 20.01.2021 р., що на думку відповідача суперечить принципу попереднього повідомлення, яке повинно передувати зверненню до суду, без отримання згоди суб`єкта владних повноважень на таке представництво.

Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

З матеріалів справи вбачається, що 20.01.2021 р. Сарненською місцевою прокуратурою Рівненської області надіслано на адресу відповідача і отримано останнім 21.01.2021 повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" № 36-57вих-21 від 13.01.2021 р., в якому прокурор повідомляє, що будучи поінформованим про порушення в сфері державних закупівель відділом освіти Сарненської РДА в розумні строки не здійснено належний захист інтересів держави, не використано надані йому повноваження, що підриває його авторитет як органу державної влади, а отже і авторитет держави в цілому. Враховуючи вищевикладене, відповідно до вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомляє про наявність підстав для представництва Сарненською місцевою прокуратурою інтересів держави в особі відділу освіти Сарненської РДА шляхом звернення прокурора до Господарського суду Рівненської області із позовом до ТОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення 66569,373 грн.

Повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" датоване 13.01.2021 № 36-57вих-21 направлене на адресу відділу освіти Сарненської РДА 20.01.2021 р.

20.01.2021 р. одночасно із повідомлення прокурора № 36-57вих-21 від 13.01.2021 р. Сарненською місцевою прокуратурою надіслано до суду позовну заяву № 36-91/вих-21 від 19.01.2021 р. до ТОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення коштів внаслідок порушення відповідачем ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладанні додаткових угод до договору поставки природного газу.

Звертаючись до Господарського суду із позовом у даній справі, прокурор також надав суду лист Сарненської місцевої прокуратури № 36-3166вих-20 від 20.11.2020 р., адресований відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації, за змістом якого прокуратура пропонувала відділу освіти Сарненської РДА повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а у разі невжиття - вказати причини такого стану.

За змістом вказаного листа Сарненської місцевої прокуратури № 36-3166вих-20 від 20.11.2020 р. зазначено, що в ході опрацювання відомостей у системі публічних закупівель "Прозорро" прокуратурою встановлено, що за результатами проведеної закупівлі 16.10.2018 р. відділом освіти Сарненської районної державної адміністрації та ТОВ "Рівнегаз Збут" укладено договір на постачання природного газу обсягом до 37,950 тис.куб.м., вартістю 429 162,89 грн.; також вказано, що у подальшому сторонами укладені додаткові угоди до вказаного договору, якими збільшено ціну за 1000 куб. м. газу. Прокурор доводить, що внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна за газ зросла на 21,3% без ПДВ, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор у листі пропонує відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації надати до обласної прокуратури у строк до 27.11.2020 р. інформацію щодо виділених коштів на закупівлю, запланованого та закупленого обсягу газу за договором та сплачених за договором коштів. Крім того, прокурор просив повідомити для забезпечення мети Закону України "Про публічні закупівлі", відновлення законності при вирішенні суспільно-значимого питання належного розпорядження бюджетними коштами, для захисту інтересів держави у сфері охорони дитинства про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а у разі їх невжиття - вказати причини такого стану.

У відповідь на вказаний лист відділ освіти Сарненської райдержадміністрації листом № 01-20-1556 від 01.12.2020 р. повідомив, що у вересні 2018 року відбулося різке підняття ціни на ринку природного газу про що вказують довідки із Рівненської торгово-промислової палати. У зв`язку із тривалою процедурою закупівлі, що відбувалася із серпня по жовтень відділ освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації не встигав провести нову закупівлю природного газу, оскільки розпочався опалювальний сезон. ТОВ "Рівнегаз Збут" не мав можливості постачати природний газ за ціною своєї пропозиції поданої 16 серпня 2018 року, відтак ТОВ "Рівнегаз Збут" поступово надавав додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару із підтверджуючими довідками Рівненської торгово-промислової палати щодо такого коливання в період проведення процедури закупівлі.

Враховуючи, що Відділ був повідомлений прокурором про стверджуване порушення ще в листопаді 2020 року, то господарський суд доходить висновку, що Відділ мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

Після звернення прокурора Відділ не здійснив заходів для виправлення ситуації - не провів переговори з ТОВ "Рівнегаз Збут" до внесення змін до Договору, не звернувся з позовом до суду.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 р. у справі № 917/665/20, 07.04.2021 р. у справі № 913/124/20, 09.06.2021 р. у справі № 916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт не звернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону "Про прокуратуру"; такий підхід є занадто формалізованим, критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

З огляду на вищенаведене господарський суд погоджується, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховуватися не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 13.01.2021 та направлене 20.01.2021 р., а й попередній лист, направлений прокурором Відділу в листопаді 2020 року.

У справі, що розглядається, Відділ своїх пояснень щодо позовних вимог не надав та в жодне засідання не з`явився, а відтак Відділ не скористався захистом інтересів держави у цій справі.

Тому підлягають застосуванню висновки, що містяться у п. 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18.

Так, у п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК передбачає такі правила:

- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

У п. 56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у пункті 54 цієї постанови, позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

З урахуванням викладеного господарський суд зазначає, що суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду у випадках, встановлених ч. ч. 4. 5 ст. 55 ГПК, але це не нівелює обов`язку прокурора попередньо до звернення до суду дотримуватися вимог ст. 23 Закону "Про прокуратуру" щодо повідомлення відповідного органу, яке повинно передувати зверненню до суду.

Відтак, суд дійшов висновку про те, що прокурором належним чином підтверджено підстави для представництва.

Cудом встановлено, що між сторонами виникли правовідносини, пов`язані з безпідставною сплатою коштів по договору на постачання природного газу № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р., укладеного між позивачем та відповідачем, регулювання яких здійснюється ГК України, ЦК України тощо.

Таке врегулювання створює в цих відносинах правовий порядок, який вимагає від їх суб`єктів певної правової поведінки.

Згідно із ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст. 173 ГК встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Згідно з ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За змістом договору № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі № 904/8354/16.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин)).

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

За змістом роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Таким чином, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Як встановлено судом, договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів було укладено 16.10.2018 року.

Водночас, у подальшому між замовником та постачальником укладено в невеликий проміжок часу ряд додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару, а саме: № 2 від 29.10.2018 р. ціну за природний газ збільшено до 10 358,33 грн. за 1000 куб.м. газу; № 3 від 06.11.2018 р. - до 11 394,17 грн. за 1000 куб.м.; № 4 від 07.11.2018 р. - до 12 465,7 грн. за 1000 куб.м.; № 5 від 22.12.2018 р. - до 11 432,87 грн. за 1000 куб.м.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод № № 2, 3, 4, 5 ціну газу збільшено з 11 308,64 грн. до 13 719,44 грн. за 1 тис. куб. м., тобто на 2 410,8 грн. (21,3 % від первинної ціни).

Водночас, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Як зазначає відповідач, підставами для укладення додаткових угод № 2 від 29.10.2018 р., від 06.11.2018 р. № 3, від 07.11.2018 р. № 4, від 22.12.2018 р. № 5 стали інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435.

Разом з тим, довідки Рівненської торгово-промислової палати України від 06.09.2018 р. № 56.07/386, від 13.09.2018 р. № 56.07/404, від 27.09.2018 р. № 56.03/425, від 04.10.2018 р. № 56.03/435 не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору постачання природного газу від 16.10.2018 року до дати укладання додаткових угод до договору, оскільки у довідках Рівненської торгово-промислової палати не міститься інформація про динаміку коливання ціни на природний газ, як товар, а лише, за своїм змістом, відображають прейскурант цін на природний газ як товар.

Крім того, наведені обставини можуть свідчити про те, що відповідач з метою створення умов для укладення договору на постачання природного газу, міг навмисно не надати довідки Рівненської торгово-промислової палати, а відразу ж після укладення договору збільшив ціну шляхом кладення додаткових угод.

Так, у тендерній пропозиції ТОВ "Рівнегаз Збут" брало на себе зобов`язання постачати газ за ціною 11 308,64 грн. за 1000 метрів кубічних газу хоч ця пропозиція з самого початку є нижчою за офіційну ціну, встановлену висновками торгово-промислової палати, а тому при укладенні додаткових угод посилання на різницю між ціною основного договору і ціною у ціновій довідці торгово-промислової палати, є недоречним, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, вказаною у договорі, та ціною іншого постачальника.

Намір ТОВ "Рівнегаз Збут" на вчинення дій із нівелювання наслідків публічної закупівлі стає зрозумілим із самого факту укладення ним договору про закупівлю природного газу за умови отримання ним достовірних відомостей про підвищення цін на природний газ, у той час, як законодавцем у ч. 4 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинної на день укладення договору) йому надано право відмовитись від укладення договору.

Відповідно до вимог ст. ст. 632, 638 Цивільного кодексу України "ціна" є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей під час укладання договору від 16.10.2018 р. № 41ІBRvz502-18 ТОВ "Рівнегаз Збут" був згоден з п. 3.2 розд. 3 "Ціна постачання природного газу" даного договору, за яким ціна природного газу становить 11 308,64 коп. за 1000 куб.м.

Також, виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ "Рівнегаз Збут" підтвердив відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.

Таким чином, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 16.10.2018 року, ТОВ "Рівнегаз Збут" було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції. У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання Відділу освіти, молоді та спорту Сарненської районної державної адміністрації до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

Через невеликий проміжок часу відповідно до укладених додаткових угод збільшено ціну газу на 2 410,8 грн., що становить 21,3 % від первинної ціни.

Також, виходячи з викладеного вище, ціна газу, узгоджена сторонами у договорі від 16.10.2018 р. № 41ІBRvz502-18, взагалі не застосовувалась.

Відповідачем не враховано, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.

Укладення додаткових угод № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже враховуючи те, що для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з додатковими угодами № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до договору, у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. договору укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на приписи ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За змістом ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди № 2 від 29.10.2018 р., № 3 від 06.11.2018 р., № 4 від 07.11.2018 р., № 5 від 22.12.2018 р. до договору укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", дані правочини є нікчемними, а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений в аналогічній справі у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 р. № 916/3156/17 та в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 р. № 927/491/19.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 р. у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Відтак, суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст. 670 ЦК України.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

У п. 11.1. Договору встановлено, що Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання природного газу з 16 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Додатковою угодою № 6 від 2 січня 2019 року внесено зміни до Договору від 16.10.2018 р. № 41ІВRvz502-18, а саме викладено п. 11.1. у новій редакції: "Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання газу з 1 січня 2019 року до 31 березня 2019 року включно, а в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення.".

Відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу від 06.12.2018 р. та 31.12.2018 р. за Договором № 41ІВRvz502-18 від 16.10.2018 р. фактичні обсяги поставленого природного газу за листопад 2018 року склали 10,385 тис.куб.м. та становили 155 347,55 грн. (з ПДВ) та за грудень 2018 року - 11,889 тис.куб.м на суму 163 110,47 грн. (з ПДВ).

У разі оплати поставленого природного газу за листопад 2018 року за ціною укладеного договору сума становила б - 117 440 грн. У зв`язку з чим відділом освіти Сарненської РДА за листопад місяць переплачено 37 907,30 грн.

Також у разі оплати поставленого природного газу за грудень 2018 року за ціною укладеного договору сума становила б - 134 448 грн. Однак, за вказаний місяць відділом освіти переплачено кошти на суму 28 662 грн.

Таким чином, на підставі додаткових угод № 2, 3, 4, 5 надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 66 569,373 грн.

Оскільки Національний Банк України вилучив з обігу монети номіналом 1, 2, 5, 25 копійок, то прокурор просить стягнути з відповідача кошти в сумі 66 569 грн 30 коп.

Судом встановлено, що грошові кошти в сумі 66 569 грн 30 коп. були перераховані позивачем на підставі договору постачання газу, а відтак - вони набуті стороною на відповідній правовій підставі та у спосіб, що був передбачений господарським зобов`язанням. При цьому нормами цивільного законодавства врегульовано порядок повернення таких коштів за договором купівлі-продажу (ст. 670 ЦК України), а отже, позов належить задовольнити на підставі норм зобов`язального права, а не ст. 1212 ЦК України, на яку посилався прокурор.

Висновки суду за результатами вирішення спору.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 66 569 грн 30 коп., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів є правомірними та підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

В позовній заяві прокурор просить стягнути з відповідача судовий збір в розмірі 2 270 грн 00 коп.

Судом встановлено, що при зверненні з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду про перегляд ухвали Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у даній справі прокурором було сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 270 грн 00 коп., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням від 12 квітня 2021 року № 526.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. апеляційну скаргу керівника Сарненської окружної прокуратури залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у цій справі залишено без змін.

Крім того, судом встановлено, що при зверненні з касаційною скаргою до Верховного Суду про перегляд ухвали Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. у даній справі прокурором було сплачено судовий збір за подання касаційної скарги в розмірі 2 270 грн 00 коп., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням від 16 червня 2021 року № 1061.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року касаційну скаргу Першого заступника керівника Рівненької обласної прокуратури від 17.06.2021 № 24-396вих-21 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. та на ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі № 918/35/21 задоволено, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. та ухвалу Господарського суду Рівненської області від 30.03.2021 р. у справі № 918/35/21 скасовано, справу № 918/35/21 у скасованій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області.

В постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. зазначено, що судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2021 року зазначено, що оскільки справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у порядку статті 129 ГПК України не здійснюється.

Частиною 14 ст. 129 ГПК України передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що в даному випадку за результатами розгляду касаційної скарги спір у даній справі не вирішено по суті, розподіл судових витрат здійснює господарський суд, який ухвалює рішення, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи що за результатами розгляду даної справи ухвалено судове рішення, яким позов заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" про стягнення 66 569 грн 30 коп. задоволено повністю, понесені витрати зі сплати судового збору за подачу позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг прокурора, відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" (33023, м. Рівне, вул. Грушевського академіка, буд. 24, код ЄДРПОУ 39589441) на користь Відділу освіти Сарненської районної державної адміністрації (34502, Рівненська обл., м. Сарни, вул. Демократична, буд. 17, код ЄДРПОУ 02145748) кошти в сумі 66 569 (шістдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят дев`ять) грн 30 коп.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" (33023, м. Рівне, вул. Грушевського академіка, буд. 24, код ЄДРПОУ 39589441) на користь Рівненської обласної прокуратури (33000, м. Рівне, вул. 16-го Липня, 52, МФО 820172, код ЄДРПОУ 02910077, банк: Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800, р/р UA228201720343130001000015371) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. - витрат по оплаті судового збору за подання позовної заяви, 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. - витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. - витрат по оплаті судового збору за подання касаційної скарги.

4. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, встановлені статтями 256 - 257 Господарського процесуального кодексу України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 9 лютого 2022 року.

Суддя Р.В. Романюк