Рішення

від 27.01.2022 по справі 200/12429/21

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2022 року Справа№200/12429/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бабаш Г.П., при секретарі - Оголь В.К.

за участю

представника позивача - Сороки С.С. (довіреність від 29.10.2021)

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального судового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 (ЄДРПОУ: 34032208, 85670, Донецька область, м. Вугледар, вул. Магістральна, 4) до Західного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ: 40479801, 79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, Товариство з обмеженою відповідальністю Ідеал Ойл (ЄДРПОУ: 43820805, 85670, Донецька область, м. Вугледар, вул. 13 Десантників, буд. 30) про визнання протиправними та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

ДП Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 06.09.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-15-003210-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним було оголошено процедуру закупівлі, за результатами якої укладено договір з ТОВ Ідеал Ойл . Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі, за наслідками чого складений висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до товариства щодо розірвання договору. Крім того необхідно вжити заходи щодо недопущення у подальшому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі .

Позивач з висновком моніторингу не згоден, зазначає, що ним у відповідності до вимог нормативно-правових документів у пункті 5 розділу V Оцінка тендерної пропозиції наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій. У вказаному розділі міститься повна, вичерпна та доступна учасникам закупівлі інформація, яка за змістом охоплює відомості, вимоги щодо яких встановлені в пункті 19 частини 2 статті 19 Закону України Про публічні закупівлі .

Стосовно розміщення учасником процедури закупівлі пропозиції, приведеної у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону, позивач зазначає, що це не є складовою пропозиції учасника. Отже відсутність та/або невідповідність наведеного документа не свідчить про недотримання позивачем вимог частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі .

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ Ідеал Ойл містить накладений електронний підпис директора ОСОБА_1 , за результатами перевірки якого засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що файл успішно перевірено, цілісність даних підтверджено, тендерну пропозицію підписано вказаною посадовою особою. Отже тендерна пропозиція підписана належним чином.

Також позивач наголошує, що ТОВ Ідеал Ойл надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 2, 3, 8 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі . Тому у позивача не було законних підстав для відхилення його тендерної пропозиції.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 27.09.2021 позовну заяву залишено без руху для усунення виявлених судом недоліків.

Ухвалою суду від 19.10.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального судового провадження та призначено підготовче судове засідання у справі на 10.11.2021.

10.11.2021 підготовче судове засідання відкладено за клопотанням представника позивача.

30.11.2021 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву за клопотанням представника відповідача для з`ясування додаткових обставин.

Ухвалою суду від 07.12.2021 до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено ТОВ Ідеал Ойл та продовжено строк проведення підготовчого судового засідання.

23.12.2021 підготовче судове засідання відкладено у зв`язку з відсутністю відомостей щодо отримання третьою особою ухвали суду про її залучення до розгляду справи та судової повістки.

Ухвалою суду від 12.01.2022 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду на 27.01.2022 року.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог за наступних підстав. Відповідає вказує, що відповідно до вимог законодавства у тендерній документації повинні бути зазначені перелік (опису) формальних (несуттєвих) помилок, а також їх приклади. Тобто замовник повинен навести у тендерній документації власні приклади формальних помилок, що позивачем не зроблено. Також замовником у тендерній документації встановлено підставу для відхилення тендерної пропозиції, яка відсутня в законі. Тендерна документація не може містити додаткових підстав для відхилення тендерної пропозиції, крім тих, що передбачені законом, оскільки він визначає виключний перелік таких підстав.

Відповідач зазначає, що умовами тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника процедури закупівлі. Натомість моніторингом встановлено, що на пропозицію учасника ТОВ Ідеал Ойл накладено удосконалений електронний підпис, який не є кваліфікованим електронним підписом. Відтак товариством не дотримано вимог пункту 1.7 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації, проте замовник тендерну пропозицію даного учасника не відхилив, а визначив його переможцем конкурсу.

Також відповідач вказав, що ТОВ Ідеал Ойл у визначений законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі .

В судовому засіданні представники позивача позовну заяву підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, просив розглядати справу в його відсутність.

Заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні .

Згідно зі ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 (далі Закон № 922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох з визначених законом підстав.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

15.03.2021 року ДП Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 оголошено процедуру закупівлі на закупівлю товарів ДК 021:2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-92 та дизельне паливо) (UA-2021-03-15-003210-с).

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Ідеал Ойл , з яким 19.04.2021 року позивач уклав договір про закупівлю № 144Т.

07.06.2021 Держаудитслужба України скерувала доручення № 003100-18/7042-2021 Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, зокрема Західному офісу Держаудитслужби доручена перевірка закупівлі UA-2021-03-15-003210-с. В обґрунтування цього доручення вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання територіальними органами паспорта бюджетної програми за 2021 рік за КПКВК 3505010 Керівництво та управління у сфері фінансового контролю в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.

Відповідно до наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби від 11.08.2021 року № 501 Про початок моніторингу процедур закупівель здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-03-15-003210-с.

За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку від 06.09.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-003210-с встановлено наступне:

В частині 5 розділу V Оцінка тендерної пропозиції у тендерній документації Замовника зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок відносяться помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

За умовою пункту 1.3 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом проведеного аукціону повинен протягом 2-х календарних днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укладання договору з переможцем торгів, розмістити на веб-порталі Уповноваженого органу тендерну (цінову) пропозицію згідно Додатків 1 та 1.1 до цієї тендерної документації, приведену у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону.

У цьому ж пункті частини 1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що у випадку порушення даної умови (відсутності оновленої цінової пропозиції або порушення терміну її розміщення) Замовник може відхилити таку тендерну пропозицію.

Однак, виключний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначено у частині першій статті 31 та у частині сьомій статті 33 Закону. Нормами Закону не передбачено такої підстави для відхилення тендерної пропозиції як не надання (не розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу) після оприлюднення повідомлення про намір укладання договору приведеної у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону тендерної (цінової) пропозиції.

Таким чином, Замовником до тендерної документації включено умови, що суперечать вимогам частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону.

Умовами тендерної документації Замовника (пункт 1.7 частини 1 розділу ІІІ) визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги , тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

Проведеним моніторингом встановлено, що на пропозицію учасника ТОВ Ідеал Ойл накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи вказаного учасника, який з врахуванням норм Закону України Про електронні довірчі послуги не є кваліфікованим електронним підписом (тип підпису - удосконалений, тип носія особистого ключа - незахищений, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).

Таким чином, учасником ТОВ Ідеал Ойл при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог пункту 1.7 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Вказаний учасник не відповідав встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ Ідеал Ойл , а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю.

За вимогою частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті.

Також, за вимогою пункту 8 Переліку документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону, який наведено у Додатку 5 тендерної документації на підтвердження відсутності підстави, визначеної у частині другій статті 17 Закону, переможець повинен надати довідку в довільній формі з інформацією про те, що між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідку з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону та вимог Додатку 5 тендерної документації переможцем тендеру ТОВ Ідеал Ойл у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Також, за нормою пункту 3 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 та пункту 3 частини першої статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ Ідеал Ойл , яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, в тому числі у зазначений у тендерній документації спосіб, а укладено з вказаним переможцем договір про закупівлю.

Згідно пункту 3 висновку Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу Украі?ни та Цивільного кодексу Украі?ни та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Стосовно виявлених відповідачем порушень в тендерній документації Замовника, а саме: відсутності прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій та наявності підстави для відхилення тендерної пропозиції, яка не передбачена законом (не розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу після оприлюднення повідомлення про намір укладання договору приведеної у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону тендерної (цінової) пропозиції).

Суд вважає недоцільним детально аналізувати вказані обставини, оскільки ні відсутність прикладів формальних помилок, ні визначення не передбаченої законом підстави відхилення тендерної пропозиції жодним чином не вплинули ні на процедуру закупівлі, ні на укладення чи виконання договору, укладеного за наслідками спірної процедури закупівлі. Визначені органом Держаудитслужби як порушення, ці обставини не вплинули на права, інтереси чи обов`язки Замовника або учасників процедури закупівлі.

Отже суд вважає безпідставним застосування відповідачем до підприємства зобов`язання розірвати укладений за результатами тендеру договір.

Стосовно електронного підпису ТОВ Ідеал Ойл суд дійшов наступних висновків.

Частина 3 статті 12 Закону № 922 визначає, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги .

Згідно пункту 1.7. частини 1 Розділу ІІІ Тендерної документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

Сторонами не заперечується, що тендерна пропозиція ТОВ Ідеал Ойл містить накладений удосконалений електронний підпис директора.

Згідно статті 1 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг обов`язковий реквізит електронного документа - обов`язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили; автор електронного документа - фізична або юридична особа, яка створила електронний документ.

Статтею 5 вказаного Закону встановлено, що електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Разом з цим, за приписами стаття 4 Закону Кабінет Міністрів України та інші органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом, реалізують державну політику електронного документообігу.

3 березня 2020 року Кабінетом Міністрів України прийнята Постанова № 193 Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів .

Згідно пункту 3 даної Постанови удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Відповідач зазначає, що незважаючи на приписи даної Постанови, саме позивач в своїй тендерній документації визначив безальтернативну вимогу щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису.

Відповідач наголошує, що за приписами частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. А отже не дотримання учасником ТОВ Ідеал Ойл даної вимоги тендерної документації мало призвести до відхилення його пропозиції.

Однак виключний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначено у частині 1 статті 31 та у частині 7 статті 33 Закону. Нормами Закону не визначено обов`язкового накладення виключно кваліфікованого електронного підпису і можливості відхилення тендерної пропозиції за його відсутності.

Крім того, уповноваженим на це органом визначено право використання удосконалених електронних підписів. Отже замовником включено до тендерної документації вимогу, що не відповідає вимогам законодавства, відтак перевірці в даній ситуації підлягає виконання учасником процедури закупівлі приписів законодавства, а не вимог тендерної документації.

Подана ТОВ Ідеал Ойл тендерна пропозиція має електронний підпис директора ОСОБА_1 (тип - удосконалений, сертифікат - кваліфікований), файл успішно перевірено, цілісність даних підтверджено, підписанта ідентифіковано. Таким чином учасником виконані умови тендерної документації і приписів закону, отже це не є порушенням, за яке може бути застосовано заходи у вигляді зобов`язання розірвати договір.

Стосовно надання ТОВ Ідеал Ойл документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі

Статтею 17 Закону № 922 визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі:

1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

2. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

5. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

6. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

За приписами пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною 7 статті 33 Закону № 922 у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Отже, виходячи з наведених приписів закону, він з одного боку вимагає надання переможцем процедури закупівлі замовнику документів, визначених частиною 1 статті 17 Закону № 992. З іншого боку, визначає право замовника визначити в тендерній документації спосіб, в який він бажає отримати підтвердження підстав, установлених статтею 17 даного закону.

Як вбачається з додатку 5 тендерної документації ДП Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 , ним визначено, які документи переможця закупівлі яким чином він отримує, зокрема:

Відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (пункт 2 частини 1 статті 17 Закону) - Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також для підтвердження (у разі необхідності) роздруковує її. Відкритий реєстр - за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/

Службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (пункт 3 частини 1 статті 17 Закону) - Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також для підтвердження (у разі необхідності) роздруковує її. Відкритий реєстр - за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/

Учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (пункт 8 частини 1 статті 17 Закону) - Замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі, а також для підтвердження (у разі необхідності) роздруковує її. Відкритий реєстр - за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua/services?product_id=3&is_registry=1&keywords=&usertype=all

Отже по замовник не може відхилити пропозицію учасника на підставі ненадання ним певних документів, якщо умовами тендерної документації прямо визначено інший порядок їх перевірки замовником і це не суперечить вимогам закону.

При цьому загальне правило поводження з публічною інформацією презюмує достовірність даних, і будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, зокрема в комерційних цілях, відкриті дані.

На думку суду, стаття 17 Закону № 922 визначає запобіжні критерії, які мають на меті допустити до участі в процедурі закупівлі добросовісних учасників. Отже визначальним при оцінці учасника є не джерело отримання інформації, а сама інформація про учасника.

Стосовно вимог частини 2 статті 17 Закону № 922 суд зазначає, що ця вимога ТОВ Ідеал Ойл виконана шляхом надання довідки № 44 від 26.03.2021 про відсутність договорів з замовником ДП Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 .

Таким чином суд вважає безпідставним висновок проведеного моніторингу про недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону № 922 та вимог Додатку 5 тендерної документації.

Також суд вважає доречними доводи позивача стосовно підстав проведення моніторингу.

Як вже було наголошено, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав (частина 2 статті 8 Закону № 922):

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Тобто даний закон визначає вичерпний перелік підстав, за наявності яких може бути прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

Натомість наказом начальника Західного офісу Держаудитслужби від 11.08.2021 року № 501 Про початок моніторингу процедур закупівель не визначено підстав його проведення. Даний наказ має лише загальне посилання на частину 2 статті 8 Закону № 922, яка містить всі можливі підстави для проведення моніторингу закупівлі.

Фактично ж з наданих відповідачем документів вбачається, що підставою проведення моніторингу стали не визначені законом підстави, а відсутність статистичних показників, про що прямо вказує Держаудитслужба Офісам та їх управлінням в областях при наданні доручення від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021. І саме Держаудитслужба визначила стосовно яких процедур закупівель територіальним органам слід провести процедуру моніторингу, вказавши в переліку цих закупівель індикатор - пункт 4 частини 2 статті 8 Закону.

Проте на думку суду не достатнім є посилання на норму закону, будь-яка з наведених законом підстав повинна мати документальне оформлення для підтвердження дійсної наявності такої підстави.

Крім того суд вважає необхідним звернути увагу на визначений відповідачем шлях усунення виявлених порушень - розірвання договору.

Статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель:

6. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув підприємству зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні , з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), - цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі , Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

Необхідно зауважити, що ні Закон України Про публічні закупівлі , ні Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Крім того вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.

Отже за сукупністю встановлених обставин суд вважає, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову ДП Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 .

Згідно частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За вказаних обставин суд вважає необхідним стягнути з відповідача сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, Товариство з обмеженою відповідальністю Ідеал Ойл про визнання протиправними та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 06.09.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-003210-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Західного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства Шахтоуправління Південнодонбаське № 1 судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 27 січня 2022 року.

Повний текст рішення складено 02 лютого 2022 року.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.П. Бабаш