Ухвала

від 25.01.2022 по справі 640/2701/22

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 УХВАЛА

про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі

25 січня 2022 року м. Київ № 640/2701/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Вовка П.В., розглянувши матеріали позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Державного бюро розслідувань (01032, місто Київ, вулиця Симона Петлюри, будинок 15) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом звернувся ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивач) до Державного бюро розслідувань (далі також - ДБР, відповідач), в якому позивач просить суд

визнати протиправною бездіяльність керівника Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань Богдана Чобітка щодо належного розгляду заяви ОСОБА_1 від 10 листопада 2021 року;

зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 10 листопада 2021 року та надати обґрунтовану відповідь по суті викладених вимог.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що старшим слідчим другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності Каминіною Анною Олександрівною, в рамках досудового розслідування кримінального провадження №42015110000000471 від 07 жовтня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено наступні відомості:

1) до запису №7 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення встановленого ч. 4 статті 191 Кримінального кодексу України (далі також - КК України) ... в діях директора ТОВ Компанія Укртехекспорт (код ЄДРПОУ 43022698), ОСОБА_1 , виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 статті 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах, шляхом внесення недостовірних даних до ВМД UA209140/2020/112325 від 25 листопада 2020 року, під час декларування... ;

2) до запису №8 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 366 КК України ... в діях директора ТОВ Компанія Укртехекспорт (код ЄДРПОУ 43022698), ОСОБА_1 , виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 366 КК України, а саме: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме до ВМД UA209140/2020/112325 від 25 листопада 2020 року, під час декларування... ;

3) до запису №9 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 статті 191 КК України ... в діях директора ТОВ Компанія Укртехекспорт (код ЄДРПОУ 43022698), ОСОБА_1 , виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 статті 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах, шляхом внесення недостовірних даних до ВМД UA209140/2020/084955 від 15 вересня 2020 року, під час декларування... ;

4) до запису №10 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 366 КК України ... в діях директора ТОВ Компанія Укртехекспорт (код ЄДРПОУ 43022698), ОСОБА_1 , виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 статті 366 КК України, а саме: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме до ВМД UA209140/2020/084955 від 15 вересня 2020 року, під час декларування... ;

5) до запису №13 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 15, ч. 5 статті 191 КК України ... в діях директора ТОВ ТВМ Холдінг (код ЄДРПОУ 41027846), ОСОБА_1 , виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 15 ч. 5 статті 191 КК України, а саме: замах на незаконне відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість в сумі 5 072 196, 00 грн, шляхом внесення недостовірних даних до наступних ВМД UA209140/2021/010283, UA209140/2021/010747, UA209140/2021/012102, UA209140/2021/013775 під час декларування... ;

6) до запису №14 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 366 КК України ... в діях директора ТОВ ТВМ Холдінг (код ЄДРПОУ 41027846), ОСОБА_1 , виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 366 КК України, а саме: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме до ВМД UA209140/2021/010283, UA209140/2021/010747, UA209140/2021/012102, UA209140/2021/013775 під час декларування... .

В подальшому, на думку позивача, реалізуючи злочинний умисел перешкоджання законній господарській діяльності ТОВ Компанія Укртехекспорт та ТОВ ТВМ Холдінг , старший слідчий другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності Каминіна А.О. , зловживаючи службовим становищем, використала завідомо неправдиві відомості з ЄРДР, які були нею ж внесені, для складання та формального обґрунтування повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 08 листопада 2021 року.

10 листопада 2021 року позивач звернувся до відповідача із заявою (вх. ДРБ № 37362-21), в якій просив провести службове розслідування стосовно протиправної діяльності старшого слідчого другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності Каминіної А.О. щодо внесення до ЄРДР та інших офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та притягнути її до відповідальності у відповідності до вимог закону.

Відповідач листом від 23 листопада 2021 року №37362-21/10-10-01-20600/21, зокрема повідомив ОСОБА_1 про відсутність підстав для проведення службового розслідування відносно вказаного вище слідчого та надав роз`яснення, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються в порядку, передбаченому статтями 303-307 Кримінального процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали позовної заяви та вирішуючи питання про наявність підстав для відкриття провадження у справі, суддя виходить з наступного.

Згідно ч. 2 статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У частині 2 статті 124 Конституції України зазначено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

За приписами ч. 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. Публічно-правовий спір - спір, у якому:

хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або

хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або

хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи (п. 1, 2 ч. 1 статті 4 КАС України).

Отже, виходячи із положень наведеної норми, законом може бути передбачено вирішення певних категорій публічно-правових спорів у порядку іншого судочинства.

Згідно з ч. 1 статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: 1) спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; 1-1) спорах адміністратора за випуском облігацій, який діє в інтересах власників облігацій відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; 2) спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; 3) спорах між суб`єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень; 4) спорах, що виникають з приводу укладання, виконання, припинення, скасування чи визнання нечинними адміністративних договорів; 5) за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом; 6) спорах щодо правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму; 7) спорах фізичних чи юридичних осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у частині доступу до публічної інформації; 8) спорах щодо вилучення або примусового відчуження майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності; 9) спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб; 10) спорах щодо формування складу державних органів, органів місцевого самоврядування, обрання, призначення, звільнення їх посадових осіб; 11) спорах фізичних чи юридичних осіб щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності державного замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про оборонні закупівлі", крім спорів, пов`язаних із укладенням державного контракту (договору) про закупівлю з переможцем спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель та спрощеного відбору без застосування електронної системи закупівель, а також зміною, розірванням і виконанням державних контрактів (договорів) про закупівлю; 12) спорах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів охорони державного кордону у справах про правопорушення, передбачені Законом України "Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень"; 13) спорах щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років"; 14) спорах із суб`єктами владних повноважень з приводу проведення аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства; 15) спорах, що виникають у зв`язку з оголошенням, проведенням та/або визначенням результатів конкурсу з визначення приватного партнера та концесійного конкурсу.

При цьому, відповідно до ч. 2 статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи: 1) що віднесені до юрисдикції Конституційного Суду України; 2) що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства; 3) про накладення адміністративних стягнень, крім випадків, визначених цим Кодексом; 4) щодо відносин, які відповідно до закону, статуту (положення) громадського об`єднання, саморегулівної організації віднесені до його (її) внутрішньої діяльності або виключної компетенції, крім справ у спорах, визначених пунктами 9, 10 частини першої цієї статті.

Отже, публічно-правовим спором за КАС України є не будь-який публічно-правовий спір, а лише той, який випливає із здійснення суб`єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій.

Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі № 560/1679/19.

Водночас, в силу п. 2 ч. 2 статті 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.

У Рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001 роз`яснено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами Кримінально-процесуального кодексу України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому згаданим вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери. Із цього слідує, що органи дізнання, слідства та прокуратури під час здійснення ними досудового розслідування виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції. Такі дії не є способом реалізації посадовими особами органів прокуратури та досудового розслідування своїх владних управлінських функцій, а є наслідком виконання ними функцій, обумовлених завданнями кримінального судочинства.

За правилами ч. 1 статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі також - КПК України), порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Завданнями кримінального провадження згідно із статтею 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 5 та п. 17 ч. 1 статті 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу Державного бюро розслідувань, органу Бюро економічної безпеки України, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Статтею 25 КПК України передбачено, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 статті 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.

За приписами статті 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-307 КПК України

За своєю правовою природою кримінальне провадження становить єдиний комплекс вчинюваних в установленому КПК України порядку дій, у межах якого органи досудового розслідування і суд здійснюють функцію притягнення особи до кримінальної відповідальності. Зокрема, таке провадження включає встановлені законом процедури одержання доказів, гарантії законності цих процедур, а також право особи в установлений КПК України спосіб оспорювати правомірність відповідних процесуальних дій та/або рішень у контексті реалізації свого права на захист.

Аналіз наведених вище норм свідчить про те, що оскарження рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, органів досудового розслідування, які здійснені щодо кримінального провадження або у рамках кримінального провадження, може відбуватися виключно за правилами, встановленими КПК України.

Спір у цій справі виник у зв`язку з незгодою позивача з діями старшого слідчого другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності Каминіною А.О. щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в рамках досудового розслідування кримінального провадження №42015110000000471 від 07 жовтня 2015 року та пред`явлення ОСОБА_1 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена КК України.

На переконання суду перевірка правомірності таких діянь знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду, адже їх оскарження має здійснюватися у порядку, встановленому КПК України, про що було повідомлено позивачу у листі ДБР від 23 листопада 2021 року №37362-21/10-10-01-20600/21.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/2004/18, від 27 листопада 2019 року у справі №826/10364/17.

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (п. 33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі Перетяка та Шереметьєв проти України ).

Виходячи з наведеного у сукупності, суд дійшов висновку про відмову у відкритті провадження за п. 1 ч. 1 статті 170 КАС України, оскільки цей позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 статті 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно з п. 3 ч. 1 статті 7 Закону України Про судовий збір , сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі відмови у відкритті провадження у справі в суді першої інстанції, апеляційного та касаційного провадження у справі.

Частиною 5 статті 7 вказаного Закону визначено, що повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Згідно п. 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 03 вересня 2013 року № 787 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за № 1650/24182, повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили.

При цьому, відповідно до положень ч. 1 статті 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для повернення ОСОБА_1 сплаченого судового збору шляхом прийняття даної ухвали, відповідно до вимог процесуального законодавства та п. 5 вказаного вище Порядку.

Керуючись статтями 170, 248 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

У відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Повернути ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) через відповідний орган державної казначейської служби України сплачений до державного бюджету судовий збір у розмірі 992, 40 грн. (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок) відповідно до квитанції від 17 січня 2022 року № 8530-1974-8078-9090.

Копію ухвали про відмову у відкритті провадження надіслати особі, яка подала позовну заяву, разом із позовною заявою та усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала суду, відповідно до ч. 2 статті 256 КАС України, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Ухвала суду може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом 15 днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Суддя П.В. Вовк