Постанова

від 22.03.2022 по справі 120/13196/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/13196/21-а

Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Н.В.

Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.

23 березня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Курка О. П. Боровицького О. А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2021 року Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія" звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказував на протиправність висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 28.09.2021 про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с, а тому просить його скасувати.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 28.09.2021 через системи електронних торгів PROZORRO оприлюднено висновок за результатами моніторингу про наявність або відсутність порушень законодавства під час застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі з ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с. У зазначеній закупівлі замовником виступало Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія".

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-004394-с від 28.09.2021 зазначено про виявлення наступних порушень:

- за результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення замовником вимог п.1 ч.2 ст.40 Закону України Про публічні закупівлі;

- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення п.8 ч.6 ст.40 Закону України Про публічні закупівлі;

- за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог ч.5 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень законодавства про публічні закупівлі не установлено.

Позивач не погодився з результатами моніторингу та вважав, що зазначені у висновку порушення відсутні, а його зміст суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель. Зазначив, що покладення обов`язку вжити заходів щодо розірвання договору укладеного за результатами проведених торгів порушує принцип пропорційності та є неспівмірним між виявленими порушеннями та способом їх усунення.

Тому, з метою скасування висновку від 28.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-004394-с звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання КП "Вінницька транспортна компанія" вимог п.1 ч.2 та п.8 ч.6 ст.40 Закону № 922-VIII, оскільки переговорну процедуру закупівлі було проведено за відсутності законодавчо визначених умов, що зумовило відображення у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, яке не передбачено положеннями вказаного Закону, що свідчить про безпідставність позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно із ч.1 ст.1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-XII, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ст.7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зі змісту ст.8 Закону № 922-VIII слідує, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч.4-7 ст.8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ст.13 Закону № 922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі відсутності конкуренції з технічних причин.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо - та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Колегія суддів зазначає, що мотивувальну частину індивідуального акту становлять твердження щодо передчасності застосування позивачем переговорної процедури під час проведення публічної закупівлі за індивідуальним ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с. Даний висновок зроблено на підставі того, що проведенню зазначеної переговорної процедури передувало проведення іншої переговорної процедури проведення публічної закупівлі за індивідуальним ідентифікатором UA-2021-09-03-004108-b. При цьому, згідно протоколу засідання тендерного комітету Замовника (позивача) від 07.09.2021 за №153 зазначену переговорну процедуру було відмінено.

Апелянт зазначає, що переговорна процедура за індивідуальним ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с є продовженням переговорної процедури за індивідуальним ідентифікатором UA-2021-09-03-004108-b, адже в останній було допущено технічної описки в частині визначення ціни за одиницю товару, внаслідок чого тендерним комітетом проведено технічне скасування повідомлення про намір укласти договір.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта з огляду на таке.

У відповідності до частини 1 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Виключний перелік підстав, за яких замовник може застосовувати такий спосіб проведення торгів, визначений частиною другою вказаної статті.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Судом встановлено, що КП "Вінницька транспортна компанія" було двічі відмінено процедури відкритих торгів на закупівлю газу стисненого - метану за індивідуальними ідентифікаторам: UA-2021-02-11-002530-c, UA-2021-04-21-001914-a у зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

На підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII Замовником застосовано перегорну процедуру закупівлі за індивідуальним ідентифікатором UA-2021-09-03-004108-b та відповідно до частини четвертої статті 40 Закону, за результатами проведених переговорів з учасником ДП Укравтогаз НАК Нафтогаз України прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

В подальшому, згідно Протоколу № 153 засідання тендерного комітету КП Вінницька транспортна компанія від 07.09.2021, в зв`язку з неможливістю виправлення технічної описки в системі PROZORRO, позивач прийняв рішення провести процедуру технічної відміни (скасування) закупівлі Код ДК 021:2015 09120000-6 Газове паливо (Газ стиснений - метан) UA-2021-09-03-004108-b; № тендера 13560194 та здійснити її оголошення повторно.

За результатами проведення процедури закупівлі за індивідуальним ідентифікатором №UA-2021-09-03-004108-b електронною системою закупівель сформовано та оприлюднено звіт від 25.09.2021, в якому підставою для прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю, у разі якщо в результаті проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі не було укладено договір про закупівлю вказано: "Технічна помилка (описка) при визначенні ціни пропозиції Учасника процедури закупівлі".

Колегія суддів зазначає, що переговорна процедура за індивідуальним ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с є продовженням переговорної процедури за індивідуальним ідентифікатором UA-2021-09-03-004108-b, адже в останній було допущено технічної описки в частині визначення ціни за одиницю товару, внаслідок чого тендерним комітетом проведено технічне скасування повідомлення про намір укласти договір.

Слід звернути увагу, що повторно проведено лише повідомлення про намір укласти договір. Доказів того, що повторно проводилася вся тендерна процедура суду не надано.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів вважає, що висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 28.09.2021 про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що позивачем понесені витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2 270,00 грн. та апеляційної скарги - 3 405,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 11.10.2021 та від 11.02.2022.

Враховуючи, що за наслідками судового розгляду позов задоволено, на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 5 675,00 грн. (2 270,00 грн + 3 405,00 грн).

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 28.09.2021 про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2021-09-07-004394-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на користь Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" витрати по сплаті судового збору у розмірі 5 675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять) грн. 00 коп.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Шидловський В.Б. Судді Курко О. П. Боровицький О. А.