Рішення

від 03.02.2022 по справі 160/27167/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2022 року Справа № 160/27167/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юркова Е.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

29 грудня 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-27-009828-b «Виконання технічного нагляду по об`єкту: «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м.Дніпро - будівництво» від 21.12/2021, (ID моніторингу: UА-М-2021-12-09-000042).

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-07-27-009828-b «Виконання технічного нагляду по об`єкту: «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м.Дніпро - будівництво», за результатами якого складено висновок від 21.12.2021 року про встановлені порушення. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим та таким, що підлягає скасування. Вказано, що викладені порушення вимог частини другої статті 24 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922) є безпідставними, оскільки п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. Також зазначено, що сама назва файлу «Перелік змін до ТД 09.08.2021.docx» і є переліком самих змін, так, відповідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, в якому не визначено чіткий обсяг документу, що оприлюднює перелік змін до тендерної документації. Замовником, на виконання вимог абзацу 2 ч. 2 ст. 24 Закону № 922 09.08.2021 року складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу разом із новою редакцією тендерної документації (із змінами) «ЗТД т.н. Кайдацький шлях 09.08.doc» окремий документ «Перелік змін до ТД 09.08.docx», зі змісту якого вбачається: «Перелік змін, що вносяться до тендерної документації (далі - ТД), а саме зміни до: 4.2 Додатку 1 ТД; Додатку 5 ТД. Отже, як вбачається, відповідний окремий документ з «переліком змін, що вносяться» до ТД замовником був оприлюднений 09.08.2021 року у регламентовані Законом № 922 строки. Твердження про те, що перелік самих змін, що внесені до тендерної документації в електронній системі закупівель не опубліковано, вважає безпідставним. Відповідно до висновку, позивач зобов`язаний здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог ч. 2 ст. 24 Закону при внесення змін до тендерної документації. Крім того, як вбачається з висновку, позивача зобов`язали здійснити ряд заходів: роз`яснювальну роботу, економічні навчання, а також невизначений захід, що розуміється під змістом сполучника «тощо». Проте при складанні констатуючої частини висновку, при визначення відповідних заходів та зобов`язань, відповідачем не прийнято до уваги, що замовник є юридичною особою публічного права, утримується за рахунок коштів державного бюджету, та відповідно до положення про департамент, вимог чинного законодавства України, відповідних роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби, тощо, проведення департаментом «економічних навчань» не передбачено. Отже, вважає зобов`язання висновку протиправним та таким, що порушує відповідні права замовника.

Ухвалою суду від 01.02.2022 року відкрито провадження у справі № 160/27167/21, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін; роз`яснено відповідачу його право на подання відзиву на позовну заяву та доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, - протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали про відкриття провадження у справі.

21.02.2022 року відповідачем отримано копію ухвали суду від 01.02.2022 року про відкриття провадження у справі разом з позовною заявою, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 4930020169933); правом на подання відзиву на позов/пояснень по справі відповідач не скористався.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Судом встановлено, що 27.07.2021 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля робіт, а саме: відкриті торги щодо закупівлі «Виконання технічного нагляду по об`єкту: «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м. Дніпро будівництво», ID: UA-2021-07-27-009828-b.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-27-009828-b.

Участь в закупівлі приймали чотири учасники:

- PROYAPI MUHENDISLIK MUSAVIRLIK ANONIM SIRKETI, остаточна пропозиція - 59 400 000,00 грн.;

- ДП "Жилком", остаточна пропозиція - 59 425 000,00 грн.;

- ТОВ "ДНІПРОТЕХНАГЛЯД", остаточна пропозиція - 67 212 733,70 грн.;

- КОНСОРЦІУМ "ПІВДЕННА ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ", остаточна пропозиція - 68 627 738,60 грн.

Державне підприємство "Жилком" (ІК в ЄДРПОУ 32350021) було визнано переможцем даних торгів.

Судом встановлено, що наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 08.12.2021 року № 781 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 27.07.2021 (далі тендерна документація) та внесені до неї зміни протокольним рішенням тендерного комітету від 09.08.2021, тендерну пропозицію PROYAPI MUHENDISLIK MUSAVIRLIK ANONIM SIRKETI, ДП "Жилком", протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2021, повідомлення про намір укласти договір від 17.09.2021, договір на виконання технічного нагляду №39-Т-21 від 07.10.21, пояснення Замовника опублікавані через електронну систему закупівель від 16.12.2021.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-07-27-009828-b, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-009828-b, який затверджено 21.12.2021 року, згідно якого встановлено таке: відповідно до вимог частини другої статті 24 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Проведеним моніторингом встановлено, що Замовником 09.08.2021 опубліковано нову редакцію тендерної документації. При оприлюдненні нової редакції тендерної документації Замовником також опубліковано файл «Перелік змін до ТД 09.08.2021.docx», у якому наведено лише перелік частин Розділів та Додатків тендерної документації, до яких внесено зміни, а саме: Ч.2 Додатку 1 ТД; Додатку 5 ТД. Однак, перелік самих змін, що внесені до тендерної документації в електронній системі закупівель не опубліковано, чим порушено вимоги частини другої статті 24 Закону.

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень при оприлюдненні інформації про внесення змін до тендерної документації, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 08.12.2021 року № 781 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Відповідно частини 2 статті 24 Закону № 922 замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно пункту 3 частини 1 статті 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Судом встановлено, що в електронній системі закупівель 09.08.2021 року було опубліковано нову редакцію тендерної документації (зі змінами), а також перелік змін до тендерної документації, в якій наведено перелік змін, що вносяться до тендерної документації (далі ТД), а саме зміни до: Ч.2 Додатку 1 ТД; Додатку 5 ТД.

Отже, Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у повному обсязі виконано вимоги частини 2 статті 24 Закону № 922.

Аналізуючи зміст наведених норм, а також умови Тендерної документації, суд приходить до висновку, що тендерна документація Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у повній мірі відповідала вимогам Закону № 922. Таким чином, на думку суду, висновки відповідача про порушення позивачем частини 2 статті 24 Закону № 922 є безпідставними.

На підставі викладеного висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-009828-b, який затверджено 21.12.2021 року, є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Як вбачається з матеріалів позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 358 від 22.12.2021 року.

Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (пр. Олександра Поля, буд.2, м. Дніпро, 49004, ІК в ЄДРПОУ 38598277) до Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, буд.8, м.Львів, 79000, ІК в ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-009828-b, який затверджено 21.12.2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, буд.8, м.Львів, 79000, ІК в ЄДРПОУ 40479801) на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (пр. Олександра Поля, буд.2, м. Дніпро, 49004, ІК в ЄДРПОУ 38598277) понесені позивачем судові витрати в сумі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 04 квітня 2022 року.

Суддя (підпис) Е.О. Юрков

Рішення не набрало законної сили

З оригіналом згідно

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду 04.04.2022 року

Помічник суддіА.О. Мединська