Постанова

від 12.12.2022 по справі 160/27167/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/27167/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року у справі № 160/27167/21 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-27-009828-b «Виконання технічного нагляду по об`єкту: «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м.Дніпро - будівництво» від 21.12/2021, (ID моніторингу: UА-М-2021-12-09-000042).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року позов задоволений.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 242 КАС України і просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до вимог ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, 27.07.2021 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації оголошена закупівля робіт, а саме: відкриті торги щодо закупівлі «Виконання технічного нагляду по об`єкту: «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м. Дніпро будівництво», ID: UA-2021-07-27-009828-b.

Закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-27-009828-b ( а.с. 10-15).

Участь в закупівлі приймали чотири учасники (а.с. 14):

- PROYAPI MUHENDISLIK MUSAVIRLIK ANONIM SIRKETI, остаточна пропозиція - 59400000 грн;

- ДП «Жилком», остаточна пропозиція - 59425000 грн;

- ТОВ "ДНІПРОТЕХНАГЛЯД", остаточна пропозиція - 67212733,70 грн;

- КОНСОРЦІУМ "ПІВДЕННА ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ", остаточна пропозиція - 68627738,60 грн.

Державне підприємство «Жилком» (ІК в ЄДРПОУ 32350021) визнано переможцем даних торгів (а.с. 15).

Наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 08.12.2021 № 781 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 27.07.2021 (далі тендерна документація) та внесені до неї зміни протокольним рішенням тендерного комітету від 09.08.2021, тендерну пропозицію PROYAPI MUHENDISLIK MUSAVIRLIK ANONIM SIRKETI, ДП "Жилком", протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2021, повідомлення про намір укласти договір від 17.09.2021, договір на виконання технічного нагляду № 39-Т-21 від 07.10.2021 (а.с. 26-31), пояснення Замовника опублікавані через електронну систему закупівель від 16.12.2021.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-07-27-009828-b, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-009828-b, який затверджено 21.12.2021 (а.с. 16-18), згідно якого встановлено таке: відповідно до вимог ч. 2 ст. 24 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Моніторингом встановлено, що 09.08.2021 замовником опубліковано нову редакцію тендерної документації. При оприлюдненні нової редакції тендерної документації також опубліковано файл «Перелік змін до ТД 09.08.2021.docx», у якому наведено лише перелік частин Розділів та Додатків тендерної документації, до яких внесено зміни, а саме: Ч.2 Додатку 1 ТД; Додатку 5 ТД. Однак, перелік самих змін, що внесені до тендерної документації в електронній системі закупівель не опубліковано, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 24 Закону.

Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень при оприлюдненні інформації про внесення змін до тендерної документації, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погодившись з висновком про результати моніторингу закупівлі UА-2021-07-27-009828-b, звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку що в електронній системі закупівель 09.08.2021 опубліковано нову редакцію тендерної документації (зі змінами), а також перелік змін до тендерної документації, в якій наведено перелік змін, що вносяться до тендерної документації (далі ТД), а саме зміни до: Ч.2 Додатку 1 ТД; Додатку 5 ТД. Отже Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у повному обсязі виконано вимоги ч. 2 ст. 24 Закону № 922. Тендерна документація Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у повній мірі відповідала вимогам Закону № 922. Висновки відповідача про порушення позивачем частини 2 статті 24 Закону № 922 є безпідставними. Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-009828-b, який затверджено 21.12.2021, є необґрунтованим та таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Оцінка наведених обставин судом апеляційної інстанції надана з огляду на положення чинного законодавства, яким регулюються спірні правовідносини.

Так, на підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 ч. 1 ст.і 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частинами 3 та 4 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Статтею 21 Закону № 922-VIII передбачено, що інформування про проведення відкритих торгів відбувається шляхом оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.

Пунктом 9 ч. 2 цієї статті, передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, крім іншого, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій якщо замовник вимагає його надати.

Крім того, відповідач наполягає на порушенні абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, згідно якого, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, передбачено певні вимоги до змісту тендерної документації, зокрема щодо обов`язкового зазначення в ній певних відомостей, таких як: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) тощо. Повний перелік інформації, що можна віднести до обов`язкової, містить частина друга приведеної норми.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом першим ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з розділом III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно ч. 2 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до ст. 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно пункту 3 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

09.08.2021 в електронній системі закупівель опубліковано нову редакцію тендерної документації (зі змінами), а також перелік змін до тендерної документації та наведено перелік змін, що вносяться до тендерної документації (далі ТД), а саме зміни до: Ч.2 Додатку 1 ТД; Додатку 5 ТД.

Колегія суддів зазначає, що висновки про результати моніторингу є необґрунтованими, оскільки наведені у висновку обставини не свідчать про порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Тож, як правильно визначив суд І інстанції, позивачем у повному обсязі виконано вимоги ч. 2 ст. 24 Закону № 922-VIII. Тендерна документація позивача відповідає вимогам Закону № 922.

Крім того, колегія суддів наголошує, що оскільки метою Закону «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, то наведені дії позивача, залежні від нього, можна розцінювати як такі, що забезпечили дотримання передбачених цим Законом умов, зокрема, у питаннях відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, недискримінації учасників та рівне ставлення до них тощо.

Отже, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, щодо протиправності та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-27-009828-b затверджено 21.12.2021.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини 6 статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до КАС України розглядаються за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року у справі № 160/27167/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддяС.В. Чабаненко

суддяС.Ю. Чумак

суддяІ.В. Юрко