Ухвала

від 05.04.2022 по справі 522/403/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/479/22

Номер справи місцевого суду: 522/403/21 1-кс/522/1183/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу в.о. директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42020160000000617 від 03 липня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364; ч.3 ст.358; ч.3 ст.358; ч.1 ст.366; ч.4 ст.190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, згідно переліку в ухвалі слідчого судді, вилученого під час обшуку 03 лютого 2022 року за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, нежитлові приміщення Департаменту комунальної власності Одеської міської ради.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді в.о. директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу разом із клопотанням про поновлення строку на апеляційну оскарження, просив поновити такий строк, скасувати оскаржену ухвалу в частині накладення арешту на майно Департаменту комунальної власності ОМР, а саме комп`ютерний блок з робочого місця ОСОБА_8 , вилучений з кабінету № 28, 3-й поверх.

Доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження обґрунтував тим, що Департаменту стало відомо про існування оскарженої ухвали тільки 11 лютого 2022 року, проте в Єдиному реєстрі судових рішень цієї ухвали не було, Департамент отримав завірену належним чином копію 15 лютого 2022 року, тому не мав можливості у передбачений законом строк на апеляційне оскарження ознайомитись з мотивами слідчого судді.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржена ухвала постановлена із порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, відповідно до ч.2 ст.168 КПК України, можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду, проте в ухвалі слідчого судді, на підставі якої було проведено обшук та вилучено майно Департаменту не міститься відомостей про комп`ютерний блок.

На думку апелянта, слідчий суддя не врахував такі обставини, а також, що вказане майно не відповідає критерію речового доказу, передбаченого ст.98 КПК України.

Також звертає увагу, що у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

Позиції учасників апеляційного провадження

До початку апеляційного розгляду представник Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду з заявою про розгляд апеляційної скарги без участі представника Департаменту, вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 надіслав до апеляційного суду клопотання про розгляд апеляційної скарги захисника без участі прокурора. При цьому заперечував проти апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Відповідно до ч.1 ст.406 КПК України, суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, керуючись ч.1 ст.406 КПК України, вважає за можливе ухвалити судове рішення за результатами розгляду вищевказаної апеляційної скарги в письмовому провадженні.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження

Частина 1 статті 117 КПК України передбачає, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Статтею 24 КПК України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

При цьому, п.3) ч.2 ст.395 КПК України передбачено, що апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на інші ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, судовий розгляд клопотання прокурора про арешт майна був проведений за відсутністю представника Департаменту комунальної власності ОМР, якого в судове засідання не викликали та копія оскарженої ухвали слідчого судді на адресу Департаменту не направлялася.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, представник Департаменту отримав завірену належним чином копію оскарженої ухвали 15 лютого 2022 року.

Враховуючи викладене, з метою забезпечення права Департаменту комунальної власності ОМР на справедливий судовий розгляд, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року був пропущений з поважних причин та підлягає поновленню.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, на теперішній час СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020160000000617 від 03.07.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.3 ст.358, ч.3 ст.358; ч.1 ст.366, ч.4 ст.190 КК України.

З клопотання слідчого про арешт майна убачається, що органом досудового розслідування встановлено те, що згідно з положеннями ч. 2 ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», орендар одержує право на викуп орендованого майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) за ціною, визначеною за результатами його незалежної оцінки, якщо виконується кожна з таких умов:

- орендарем здійснено поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити віл відповідного об`єкта без заподіяння йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, визначеної суб`єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна;

- орендар отримав письмову згоду орендодавця на здійснення невід`ємних поліпшень, які надають йому право на приватизацію майна шляхом викупу;

- невід`ємні поліпшення виконані в межах трирічного строку з дати визначення ринкової вартості майна для цілей укладання договору оренди або для цілей продовження договору оренди·

- здійснення і склад невід`ємних поліпшень, у тому числі невід`ємний характер поліпшень, підтверджені висновком будівельної експертизи, а вартість невід`ємних поліпшень, підтверджених висновком будівельної експертизи, визначена суб`єктом оціночної діяльності;

- орендар належно виконує умови договору оренди, відсутня заборгованість з орендної плати;

- договір оренди є чинним на момент приватизації.

Встановлено, що 15.04.2019 між Департаментом та ТОВ «ЕРРОВ ТІМ» укладено договір оренди нежитлових приміщень підвалу, першого та другого поверхів загальною площею 1103,3 кв.м., розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21 строком до 31.12.2050.

Так, 18.06.2019 орендар (ТОВ «ЕРРОВ ТІМ») звертається до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради із заявою про надання дозволу на здійснення поліпшень орендованого майна. Листом Департаменту комунальної власності ОМР від 08.10.2019 надано дозвіл орендарю на здійснення невід`ємних поліпшень.

В подальшому, з метою незаконного заволодіння вказаного об`єкта нерухомості службовими особами ТОВ «ЕРРОВ ТІМ» зазначено недостовірну інформацію щодо проведення невід`ємного поліпшення вказаного приміщення вартістю 3 579 751 грн, тобто у розмірі що перевищує 25 відсотків ринкової вартості майна та проводять оцінку. Вартість невід`ємних поліпшень підтверджена звітом про оцінку вартості невід`ємних поліпшень, складеним суб`єктом оціночної діяльності ПП «Дельта-Консалтінг».

Відповідно до договору підряду № 15 від 15.10.2019, укладеного між ТОВ «ТРАНС СТРОЙ СНАБ» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_11 та ТОВ «ЕРРОВ ТІМ» (Замовник) в особі ОСОБА_12 виконання робіт на об`єкті «Ремонт (реставраційний) в нежитлових приміщеннях підвалу, першого та другого поверхів загальною площею 1103, 3 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21 » покладено на ТОВ «ТРАНС СТРОЙ СНАБ».

На підтвердження виконання підрядних робіт (невід`ємних поліпшень) складено акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в за грудень 2019 від 20.12.2019 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-З за грудень 2019 від 20.12.2019 на суму 3 579 751 грн., які підписані та скріплені печатками ТОВ «ТРАНС СТРОЙ СНАБ» та ТОВ «ЕРРОВ ТІМ».

В свою чергу, посадові особи Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, достовірно знаючи, що будь-які роботи з поліпшення орендованого майна орендарем не проводились, надають свою згоду на приватизацію даного об`єкту та на сесії Одеської міської ради 16.09.2020 приймається рішення про включення до Переліку об`єктів малої приватизації комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що підлягають приватизації у 2020 році, нежитлові приміщення підвалу, першого та другого поверхів загальною площею 1103,3 кв.м., розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21.

Після чого, 13.11.2020 ТОВ «ЕРРОВ ТІМ» в порядку викупу орендарем, який здійснив невід`ємні поліпшення приватизовано вищевказані приміщення за 15 621 484 гривні 99 копійок.

26.11.2020 державним реєстратором Великодолинської селищної ради внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про поділ вказаного об`єкту нерухомого майна.

03 лютого 2022 року в період часу з 09:20 по 15:22 годину, на підставі ухвали слідчого судді Проморського районного суду м. Одеси проведено обшук за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, нежитлові приміщення Департаменту комунальної власності Одеської міської ради.

В ході проведення обшуку було вилучене майно: документи, електронні носії інформації та комп`ютерний блок з робочого місця ОСОБА_8 , вилучений з кабінету № 28, 3-й поверх.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про наявність правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, нежитлові приміщення Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, оскільки існує необхідність в забезпечення збереження речових доказів, з огляду на те, що не накладення арешту на тимчасово вилучене майно може призвести до його знищення, приховання, що в свою чергу призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження та суттєво ускладнить процес встановлення істини по кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що, відповідно до п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Частиною 3 ст.170 КПК України встановлено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, погоджується з тим, що майно, вилучене в ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, нежитлові приміщення Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, відповідає критеріям майна, визначеним статтею 98 КПК України, на яке у відповідності до положень ч.3 ст.170 КПК України може бути накладений арешт, оскільки вилучене майно може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, документи, речі та комп`ютерна техніка могли використовуватися, як засоби вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим мають значення речових доказів у кримінальному провадженню, а також мають безпосереднє та вирішальне значення для виявлення ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364; ч.3 ст.358; ч.3 ст.358; ч.1 ст.366; ч.4 ст.190 КК України, в діях відповідних осіб.

За таких обставин, доводи апелянта щодо незаконного вилучення комп`ютерного блоку з робочого місця ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає неспроможними , оскільки відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що на комп`ютерному блоці, вилученому з робочого місця співробітника ДКВ ОМР ОСОБА_8 можуть міститися файли, які безпосередньо стосуються нежитлових приміщень підвалу, першого та другого поверхів, загальною площею 1103,3 м2, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , незаконне заволодіння якими є предметом досудового розслідування, постановою прокурора від 23.02.2022 року призначена судово-технічна експертиза комп`ютерної техніки та програмного забезпечення.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 170 КК України, арешт на комп`ютерні системи та їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо і надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Проаналізувавши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що комп`ютерний блок з робочого місця ОСОБА_8 , вилучений з кабінету № 28, 3-й поверх, а також інше вилучене майно потребують проведення судово-технічної експертизи, оскільки можуть містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя, врахувавши всі обставини кримінального провадження, обґрунтовано наклав арешт на вищезазначене майно.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що їх сукупність, відповідно до вимог ст. 170 КПК України, є достатньою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Аналізуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що при здійсненні досудового розслідування необхідно провести ряд слідчих дій з метою всестороннього, об`єктивного та неупередженого встановлення всіх обставин кримінального провадження, а тому вважає, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують втручання у права та інтереси Департаменту комунальної власності ОМР, з метою запобігання можливості приховування або знищення майна чи інших негативних наслідків, які можуть перешкодити всебічному та повному проведенню досудового розслідування.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна, діяв у спосіб і у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а доводи апеляційної скарги в.о. директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_6 щодо незаконності ухвали слідчого судді не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга в.о. директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_6 є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування.

Керуючись статтями 7, 9, 16, 117, 132, 170, 171, 173, 174, 350, 370-372, 376, 395, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Задовольнити клопотання в.о. директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_6 та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року.

Апеляційну скаргу в.о. директора Департаменту комунальної власності ОМР ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року, якою було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, згідно переліку в ухвалі слідчого судді, вилученого під час обшуку 03 лютого 2022 року за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, нежитлові приміщення Департаменту комунальної власності Одеської міської ради залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4