Рішення

від 10.04.2022 по справі 380/11292/21

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/11292/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року зал судових засідань №11

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Лєбєдєва Д.Ю.,

представника позивача Рісної Ю.Б.,

представника відповідача Заяць Б.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у порядку загального позовного провадження справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Львівський домобудівний комбінат-плюс до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові про визнання протиправними дій та скасування постанови

встановив:

І. Стислий виклад позицій учасників справи

до Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов товариства з обмеженою відповідальністю Львівський домобудівний комбінат-плюс код ЄДРПОУ 34522183, місцезнаходження: 81121 Львівська область, Пустомитівський район, с.Муроване, вул.Будівельна, 30 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові код ЄДРПОУ 40181003 місцезнаходження: 79034, м.Львів, вул.Угорська, 7А, в якому позивач просить:

-визнати протиправними дії відповідача щодо проведення позапланової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими закладами громадського обслуговування та прибудованим гаражем в обслуговуючому кооперативі Садове товариство Промінь Голоско (ділянка 8-8-10) на підставі наказу відповідача від 07.06.2021 №342-п;

-визнати протиправною та скасувати постанову відповідача №74-М від 06.07.2021 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.

i. Щодо протиправності дій відповідача з приводу проведення позапланової перевірки

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що представнику позивача всупереч приписам частини 3 статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» до початку перевірки не було вручено направлення на проведення перевірки.

Вказує на те, що у направленні на проведення відповідної перевірки вносилися виправлення. Зауважує про те, що направлення не містить ідентифікаційних відомостей позивача. Посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а.

Також наголошує на тому, що наказ на проведення перевірки не містить найменування позивача. Вказану обставину представник позивача розцінює як фактичне проведення перевірки з питань дотримання містобудівної діяльності без видання наказу для її здійснення.

Звертає увагу суду на те, що уповноваженому представнику позивача в останній день перевірки не вручено акт складений за наслідками відповідного заходу державного контролю.

Наполягає на тому, що уповноважені особи контролюючого органу на виконання вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не забезпечили представників органу місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.

Вказує на те, що відповідач не розмістив жодної інформації стосовно проведення позапланової перевірки на офіційному веб-сайті уповноваженого органу. Зазначена бездіяльність, на думку представника позивача, не узгоджується з вимогами пункту 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Також наголошує на тому, що посадові особи відповідача не повідомляли позивача про необхідність забезпечення явки представників позивача з метою проведення позапланової перевірки та не попереджали про потребу в забезпеченні доступу до об`єкта перевірки.

01.09.2021 до суду від представника відповідача надійшов відзив, у якому він проти позову заперечив повністю. Відзив обґрунтований тим, що представнику позивача було пред`явлено направлення на проведення перевірки, а тому доводи представника позивача про не ознайомлення уповноважених осіб позивач з відповідним направленням не відповідають дійсності.

Вказує на те, що позапланова перевірка проводилася у присутності представника позивача, а тому порушень приписів Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у відповідній частині немає.

Звертає увагу суду на те, що позивач в останній день перевірки не забезпечив явку його представника. Між тим, забезпечення такої явки не нівелює результатів проведеного заходу державного контролю.

Вважає, що копію складеного акта, припису та протоколу було належним чином скеровано рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про час, дату та місце розгляду справи про притягнення до відповідальності за порушення містобудівного законодавства.

Вказує на те, що обов`язок попереднього інформування згідно з пунктом 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю стосується виключно планових перевірок. Натомість у випадку проведення позапланової перевірки обов`язок попереднього повідомлення вказаною нормою імперативно не вимагається. За таких обставин вважає, що вручення направлення про проведення позапланової перевірки безпосередньо перед її початком є належним повідомлення суб`єкта містобудівної діяльності.

У цьому аспекті також вказує на те, що до проведення відповідної перевірки позивач повідомлявся у телефонному режимі. Разом з тим, вказує на те, що як обов`язок, так і порядок збирання доказів на підтвердження здійснення повідомлення позивача перед проведенням заходів контролю нормативно не передбачено. З огляду на зазначене відповідач не може нести негативні наслідки за не вчинення дії, алгоритм виконання яких не конкретизований.

13.09.2021 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він позов підтримав повністю. Вважає аргументи представника відповідача необґрунтованими. Вказує на те, що доводи представника контролюючого органу, викладені у відзиві, не спростовують аргументи, наведені у позовній заяві.

ii. Щодо протиправності постанови відповідача №74-М від 06.07.2021 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності

Позовні вимоги у відповідній частині обґрунтовані тими ж доводами, що і протиправність дій відповідача з приводу проведення позапланової перевірки.

Додатково вказує на те, що у протоколі на підставі якого складено спірну постанову про накладення штрафу за порушенням містобудівної діяльності міститься посилання на пункт 1 частини 3 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Водночас частину 3 згаданої статті виключено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку надання адміністративних послуг у сфері будівництва та створення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва» ще у 2019 році, тобто до проведення позапланової перевірки та складення відповідної постанови.

Зазначає про відсутність додатків до протоколу на підтвердження виявлених порушень. Звертає увагу на те, що в оскаржуваній постанові вказано неіснуючу юридичну особу. Вказує на те, що відповідач провів неналежні математичні розрахунки та помилково обчислив суму штраф, виходячи з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який діяв на момент складення постанови, а не на момент виявлення інкримінованих позивачу порушень.

До суду від представника відповідача надійшов відзив, у якому він проти позову заперечив повністю. Відзив обґрунтований тим, що представник позивача був належним чином ознайомлений із направленням на проведення позапланової перевірки.

Заперечує проти недоліків наказу та направлення на проведення перевірки. Наголошує на тому, що здійснюючи заходи архітектурно-будівельного контролю стосовно виявлених об`єктів самочинного будівництва, контролюючий орган об`єктивно позбавлений можливості до проведення перевірки належним чином ідентифікувати та як наслідок відобразити у документах, що оформлюються для її проведення, суб`єкта містобудівної діяльності, котрий здійснює самочинне будівництво. Натомість визначення порушника відбувається вже за наслідками проведення позапланової перевірки.

Вказує на те, що недоліки протоколу мають характер технічної описки та не впливають на правомірність оскарженої постанови. Наполягає на тому, що чинним законодавством не передбачено обов`язковості визначення суми штрафу, виходячи з розміру бази його розрахунку, яка діяла на момент виявлення порушення. Звертає увагу суду на те, що результати перевірки за своїм змістом свідчать про порушення позивачем містобудівного законодавства.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала, просила суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечила, просила суд у задоволенні позову відмовити повністю.

ІІ. Рух справи

Ухвалою від 19.07.2021 суддя залишив позовну заяву без руху та надав позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 28.07.2021 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі.

Ухвалою від 27.10.2021 суд об`єднав справу №380/11953/21 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Львівський домобудівний комбінат-плюс до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові про скасування постанови зі справою №380/11292/21 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Львівський домобудівний комбінат-плюс до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові про визнання протиправними дій, присвоївши їм №380/11292/21.

Ухвалою від 20.12.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Заходи забезпечення позову та доказів, у тому числі шляхом їх витребування, не вживались.

ІІІ. Фактичні обставини справи

Заслухавши пояснення представника позивача та заперечення представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань позивач найменується як товариство з обмеженою відповідальністю «Львівський домобудівний комбінат плюс».

07.06.2021 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові на підставі службової записки заступника начальника відділу інспекційної роботи інспекції ДАБК у м. Львові Літавого Василя Миколайовича від 07.06.2021 видано наказ №342-П «Про проведення позапланової перевірки», згідно з пунктом 1 якого вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими закладами громадського обслуговування та прибудованим гаражем в обслуговуючому кооперативі «Садове товариство «Промінь Голоско» (Ділянка 8-9-10)», замовник ТзОВ «Фірма «ЛДБК». Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт».

На підставі згаданого наказу відповідачем 07.06.2021 видано направлення для проведення позапланового заходу від 07.06.2021 №342-пп. Первинно вказане направлення містило відомості про те, що для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими закладами громадського обслуговування та прибудованим гаражем в обслуговуючому кооперативі «Садове товариство «Промінь Голоско» (Ділянка 8-9-10)» направляється заступник начальника відділу інспекційної роботи інспекції ДАБК у м. Львові для проведення перевірки з питань дотримання суб`єктами містобудування: замовник ТзОВ «Фірма «ЛДБК» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

08.06.2021 уповноважений представник відповідача, вручаючи копії вказаного направлення представнику позивача Спрису А.В., вчинив дописи та виправлення у відповідному направленні, вказавши у графі «суб`єкти містобудування» генпідрядник - ТзОВ «Фірма «ЛДБК» та замовник ТзОВ «Фірма «ЛДБК Плюс».

На підставі наказу №342-П «Про проведення позапланової перевірки» та направлення №342-пп від 07.06.2021 уповноваженою особою відповідача у період з 07.06.2021 по 18.06.2021 проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. За наслідками відповідної перевірки складено акт від 18.06.2021 №342-пп, яким встановлено порушення позивачем містобудівного законодавства, яка полягало у здійсненні будівництва об`єкта без документів, які надають право на виконання будівельних робіт.

Вказані обставини зумовили складення 18.06.2021 припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів і правил №3; припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт №1; протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №3.

У подальшому відповідачем вказані документи скеровані на адресу позивача поштовим відправленням, що підтверджується трекінгом №7904102781874. При цьому на копії корінця рекомендованого повідомлення міститься відмітка про отримання представником позивача зазначеного поштового відправлення 24.06.2021.

06.07.2021 відповідачем складено постанову №74-м, яким позивача визнано винним у порушенні законодавства про містобудування з огляду на протиправне проведенням будівельних робіт за відсутності дозвільних документів та накладено штраф у розмірі 88023 грн.

Вважаючи проведення позапланової перевірки та прийняття вказаної постанови протиправними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

ІV. Позиція суду

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

«На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

«У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначаються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі Закон №3038).

Згідно з абзацом першим-третім частини 1 статті 41 вказаного Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі закон №877) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина 1 статті 7 Закону №877).

Відповідно до частини 2 вказаного Закону на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

За правилами частини 5 Закону №877 перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

На переконання суду оскарження позивачем дій щодо про проведення перевірки після допуску посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту його прав, зважаючи на те, що визнання таких дій протиправними не може привести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами відповідної перевірки, тобто постанови про накладення штрафу за порушення містобудівного законодавства.

Слід додатково вказати на те, що незалежно від факту допуску до перевірки, оскаржуючи надалі її наслідки у вигляді відповідної постанови, позивач не позбавлений можливості посилатися на порушення контролюючим органом вимог законодавства про проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність рішень, прийнятих за її наслідками.

У зв`язку з викладеним позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідача щодо проведення позапланової перевірки слід залишити без задоволення.

Правова регламентація юридичної відповідальності юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності забезпечується Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР (далі Закон №208/94-ВР).

Частиною 2 статті 4 Закону №208/94-ВР передбачено, що постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесені посадовими особами, визначеними у частині другій статті 3 згаданого Закону, є виконавчими документами і підлягають виконанню в установленому законом порядку.

У разі несплати штрафу в зазначений строк другий примірник постанови надсилається органу державної виконавчої служби для виконання постанови в примусовому порядку (абзац третій частини 3 статті 4 Закону №208/94/ВР).

Аналіз правового регулювання спірних правовідносин дозволяє суду стверджувати про те, що спірна постанова відповідача є виконавчим документом. При цьому сплата вказаного у ній штрафу зумовлена необхідністю попередити скерування відповідної постанови до органу державної виконавчої служби та уникнути негативних наслідків, яких підприємство може зазнати у зв`язку з відкриттям виконавчого провадження.

Більше того, суд наголошує на тому, що національне законодавство не передбачає жодних обмежень щодо оскарження постанови про накладення штрафу за порушення законодавства у сфері містобудування після сплати штрафу, передбаченого відповідною постановою.

У зв`язку з викладеним суд вважає помилковими аргументи представника відповідача про те, що позивач визнав інкриміноване йому порушення стосовно проведення будівельних робіт за відсутності дозвільних документів з огляду на факт сплати виставленого йому штрафу.

Суд також відхиляє посилання представника відповідача на те, що допущені позивачем порушення законодавства у сфері містобудування підтверджуються документально, зважаючи на те, що вказані доводи мають матеріально-правовий характер та знаходяться поза межами предмета судового розгляду, оскільки представник позивача оспорює легітимність постанови про накладення штрафу з підстав порушення контролюючим органом процедури проведення заходу державного контролю та порядку розгляду справи щодо притягнення позивача до юридичної відповідальності.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт унормовано Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі Порядок №553).

За змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до абзацу першого пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з пунктом 13 порядку №533 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

За приписами пунктів 16 та 17 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють відповідний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

На думку суду, системний аналіз положень Порядку №553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки.

При цьому суд погоджується із твердженням представника відповідача про те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення.

Між тим, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Зазначені висновки узгоджуються із правовою позицією, відображеною у постанові Верховного Суду від 13.12.2021 по справі №160/9483/19.

У свою чергу, вказані висновки зумовлюють необхідність дослідити вжиття відповідачем заходів для реалізації права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки.

Суд вказує на те, що представник відповідача не надав жодних доказів на підтвердження інформування позивача про необхідність забезпечення явки його представника на об`єкті перевірки. Посилання на повідомлення позивача у телефонному режимі суд оцінює критично, зважаючи на те, що, по-перше, вказану обставину представник відповідача не довів та, по-друге, з огляду на те, що вказаний аргумент перебуває у протиріччі з іншими доводами, на які представник відповідача посилається як на підставу заперечень проти позову. Так, у поданому відзиві, обґрунтовуючи правомірність розпорядчих документів контролюючого органу, виданих для проведення позапланової перевірки, представник відповідача вказував на те, що не зазначення позивача у наказі на проведення позапланової перевірки зумовлене неможливістю визначення суб`єкта, який здійснює самочинне будівництво.

На переконання суду, неможливість ідентифікації суб`єкта не узгоджується з аргументом про повідомлення особи з використанням телефонного зв`язку, оскільки реалізація останнього передбачає обізнаність відповідача про те, ким саме здійснюються будівельні роботи без дозвільних документів.

Крім того, суд вказує на те, що позапланова перевірка проводилася у період з 07.06.2021 по 18.06.2021. У свою чергу, ознайомлення представника позивача відбулося лише 08.06.2021, тобто після початку проведення перевірки.

Таким чином, суд висновує про те, що відповідач не вжив належних заходів для інформування позивача з метою забезпечення права останнього бути присутнім під час проведення позапланової перевірки.

Суд також звертає увагу на приписи абзацу третього пункту 9 Порядку №553, згідно з якими у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу Національної поліції для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Зі змісту цитованої норми вбачається, що обов`язковою умовою для проведення перевірки у випадках виявлення здійснення самочинного будівництва орган архітектурно-будівельного контролю зобов`язаний залучити третіх осіб, провести перевірку за їх присутності та скерувати результати відповідної перевірки до органів поліції.

Разом з тим, відповідач не довів дотримання ним порядку проведення перевірки в аналізованій частині.

Суд повторно вказує на те, що у відповідності до вимог частини 1 статті 7 Закону №877 наказ про проведення позапланового заходу державного контролю повинен містити найменування суб`єкта господарювання, який є об`єктом контролю.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Отже, видаючи, як наказ, так і направлення, відповідач повинен чітко персоніфікувати суб`єкта містобудування щодо якого здійснюватиметься позапланова перевірка. У вимірі спірних правовідносин суд вказує на те, що ні наказ №342-П, ні направлення №342-пп від 07.06.2021 не містять будь-яких відомостей щодо позивача. Вказану обставину суд розцінює як грубе порушення законодавства у сфері містобудування, оскільки ідентифікація конкретного суб`єкта господарювання є визначальною передумовою для проведення, зокрема, позапланової перевірки.

Суд додатково звертає увагу на те, що Законом №877 та Закон №3038 не передбачають права уповноважених осіб контролюючого органу вносити виправлення в розпорядчі документи, видані для проведення перевірки.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні в справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) визнав низку порушень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу "належного урядування».

У рішенні ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).

Слід зауважити про те, що службова записка в.о. начальника інспекції архітектурно-будівельного контролю у м.Львові, яка стала фактичною підставою для видання наказу №342-П від 07.06.2021 також не містить відомостей про вчинення позивачем будівельних робіт без дозвільних документів.

Суд відхиляє посилання представника позивача на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а, зважаючи на те, що правовідносини у вказаній справі, та справі, яка розглядається не є подібними.

Крім того, суд критично оцінює твердження представника позивача про не оприлюднення відповідачем на офіційному веб-сайті інформації про проведення позапланової перевірки відносно позивача з огляду на наступні мотиви.

Так, за змістом частини першої статті 3 Закону України №877 державний нагляд (контроль) здійснюється, у тому числі, за принципами відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю). На переконання суду, розміщення відповідачем на офіційному веб-сайті інформації про проведення позапланової перевірки щодо конкретних суб`єктів містобудування є формою об`єктивації перелічених принципів. Між тим, у позивача відсутній обов`язок здійснювати моніторинг оприлюднених відповідачем відомостей. Крім того, не вжиття заходів щодо відображення на офіційному веб-сайті інформації про заходи державного контролю не може істотно впливати на правомірність висновків позапланової перевірки.

Частиною 1 статті 4 Закону №208/94-ВР встановлено, що порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

На виконання цитованого припису Кабінетом Міністрів України постановою від 06.04.1995 №244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі Порядок №244).

Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (пункт 9 Порядку №244).

У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Суд встановив, що відповідачем 18.06.2021 складено протокол №3 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у якому зафіксовано порушення, передбачене пунктом 1 частини 3 статті 34 Закону №3038.

На переконання суду безпідставними є аргументи представника позивача про те, що частину 3 згаданої статті виключено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку надання адміністративних послуг у сфері будівництва та створення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва» ще у 2019 році, тобто до проведення позапланової перевірки та складення відповідної постанови, а тому відповідача притягнуто до відповідальності за не існуюче правопорушення.

У цьому контексті суд вважає слушними заперечення представника відповідача про те, що опис виявлених порушень, зафіксованих та описаних в акті проведеної перевірки дозволяє чітко встановити склад інкримінованого позивачу правопорушення.

Пунктом 17 Порядку №244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

За змістом пункту 18 Порядку №244 справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Згідно з пунктом 20 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

Таким чином, кожній особі гарантується право на участь у справі, під час розгляду якої вирішується питання про притягнення такої особи до відповідальності. Участь у розгляді справи є передумовою реалізації інших прав, а саме гарантує право на захист від пред`явлених обвинувачень, право на надання власних заперечень, право на подання доказів, право на правову допомогу тощо.

Суд встановив, що інформація час, дату і місце розгляду справи про порушення містобудівного законодавства відображена у протоколі №3. Примірник вказаного протоколу разом з іншими складеними за наслідками позапланової перевірки документами позивач отримав 24.06.2021. При цьому суд звертає увагу на розбіжності між копіями протоколів №3 у частині визначення дати розгляду справи, а саме 06.06.2021 та 06.07.2021.

Слід зазначити, що Порядок №244 не передбачає та не вимагає від суб`єкта містобудування вживати активних заходів, спрямованих на пошук інформації про час, місце і дату проведення розгляду справи стосовно вирішення питання про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про містобудування. У зв`язку з цим суд дійшов висновку про те, що відповідач не забезпечив належного повідомлення позивача, що унеможливило його участь у розгляді матеріалів, складених за результатами проведеного заходу державного контролю, оскільки повідомив не про належну дату розгляду справи.

Аналізуючи доводи учасників в частині суми штрафу, застосованого щодо позивача, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 2 Закону України №208/94-ВР закріплено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання:

1)на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

2)на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

З обставин справи вбачається, що до позивача застосовано штраф у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а саме 880230 грн., виходячи з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб 2379 грн.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» від 15.12.2020 №1082-IX встановлено прожитковий мінімум працездатних осіб: з 1 січня - 2270 гривень, з 1 липня - 2379 гривень, з 1 грудня - 2481 гривня.

У зв`язку з цим суд висновує про те, що обчислення розміру штрафу відбулося у відповідності до розміру прожиткового мінімуму, який діяв станом на липень 2021 року, тобто на момент складення постанови №74-м.

У свою чергу, виявлення інкримінованого позивачу порушення відбулося у місяці проведення заходу державного контролю, тобто у червні 2021 року, коли розмір прожиткового мінімуму був меншим, а саме 2270 грн.

Беручи до увагу доводи представника відповідача про те, що чинним законодавством не передбачено обов`язковості визначення суми штрафу, виходячи з розміру бази його розрахунку, яка діяла на момент виявлення порушення, суд вказує на те, що у практиці, зокрема, адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб`єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб`єкта приватного права).

Поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11).

Згідно з уже сталою практикою Європейського суду з прав людини закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності», «передбачуваності» та «зрозумілості»; громадянин повинен мати змогу отримати адекватну інформацію за обставин застосування правових норм у конкретному випадку; норма не може розглядатися як «закон», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку; громадянин повинен мати можливість - у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія; у внутрішньому праві повинні існувати загороджувальні заходи від довільного втручання влади в здійснення громадянами своїх прав (рішення у справах «Сєрков проти України», заява № 39766/05, пункт 51; «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України», заява № 33014/05, пункт 51, 52; «Свято-Михайлівська Парафія проти України», заява № 77703/01, пункт 115; «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom), №18139/91, пункт 37; «Санді Таймс» проти Об`єднаного Королівства» (№ 1) («SundayTimes v. The United Kingdom (№ 1) 6538/74 пункти 48-49); «Мелоун проти Об`єднаного Королівства» («Malone v. The United Kingdom»), № 8691/79, пункт 66); «Маргарета і Роджер Андерссон проти Швеції» («Margareta and Roger Andersson v. Sweden»), заява № 12963/87, пункт 75; «Круслен проти Франції» (Kruslin v. France), № 11801/85, пункт 27; «Ювіг проти Франції» (Huvig v. France), № 42921/09, пункт 26; «Аманн проти Швейцарії» (Amann v. Switzerland), заява № 27798/95, пункт 56).

Крім того, суд враховує частину 1 статті 58 Конституції України, згідно з якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У зв`язку з наведеним суд вважає доводи представника відповідача помилковими, оскільки такі ґрунтуються на довільному трактуванні нормативного регулювання.

Підсумовуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку про те, що відповідачем допущено істотні порушення встановленого порядку проведення перевірки, які не можуть вважатися формальними та котрі є підставою для визнання оскаржуваної постанови протиправною.

Аналогічна позиція щодо застосування норм права висловлена Верховним Судом у постанові від 21.11.2019 по справі № 826/5857/16.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене в сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до статті 139 КАС України з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 13203,45 грн.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 243, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові №74-М від 06.07.2021 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові код ЄДРПОУ 40181003, місцезнаходження: 79034, м.Львів, вул.Угорська, 7А за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю Львівський домобудівний комбінат-плюс код ЄДРПОУ 34522183, місцезнаходження: 81121, Львівська область, Пустомитівський район, с.Муроване, вул.Будівельна, 30 судовий збір у розмірі 13203 (тринадцять тисяч двісті три) грн. 45 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 19 квітня 2022 року.

Суддя А.Г. Гулик