Ухвала

від 05.05.2022 по справі 991/1074/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/1074/22

Провадження 1-кс/991/1087/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1

(далі-слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

представника скаржника адвоката ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції),

розглянувши скаргу від 17.02.2022 керівника громадської організації «Захисник громадських прав» ОСОБА_4 на бездіяльність посадових осіб Національного антикорупційного бюро України (НАБУ), яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) після отримання заяви про кримінальне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

1.Стислий описсудового провадження.

17.02.2022 до ВАКС надійшла скарга керівника громадської організації (ГО) «Захисник громадських прав» ОСОБА_4 (далі скаржник) на бездіяльність посадових осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення, для розгляду якої відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом автоматичного визначення слідчого судді визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким було призначено судовий розгляд на 28.02.2022.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2402-ІХ) у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні введений воєнний стан із 05.30 24.02.2022 строком на 30 діб, та згодом Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 (затверджений Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб та Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 (затверджений Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Враховуючи такі обставини, відсутність невідкладності розгляду поданої скарги та заяви представника скаржника про відкладення розгляду справи, слідчий суддя визнав можливим здійснити судовий розгляд скарги 05.05.2022.

2. Короткий виклад скарги та позицій сторін судового провадження.

В скарзі скаржник просив: 1) прийняти скаргу до розгляду; 2) визнати протиправною бездіяльність посадових осіб НАБУ щодо невнесення відомостей, викладених в заяві скаржника про вчинені кримінальні правопорушення до ЄРДР; 3) зобов`язати посадових осіб НАБУ відповідно до вимог статті 214 КПК внести до ЄРДР відповідні дані за заявою від 09.02.2022 та розпочати досудове розслідування, обґрунтовуючи таке твердженнями, що 09.02.2022 скаржник звернувся до НАБУ із заявою про обставини, які вказували на вчинення посадовими особами юридичної особи приватного права та службовими особами Департаменту забезпечення Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК), яку було доставлено до НАБУ 11.02.2022 засобами поштового зв`язку, однак станом на 16.02.2022 жодної відповіді на зазначену заяву не отримано, так само, як і не було отримано документів про внесення відомостей до ЄРДР, передбачених положеннями статті 214 КПК, що містилися в заяві.

До скарги додавались: 1) заява (повідомлення) від 09.02.2022 про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК, де повідомлялось, що ГО «Захисник громадських прав» із загальнодоступних джерел було отримано інформацію, що може свідчити про вчинення посадовими особами ТОВ «НВФ «Криптон» та посадовими особами Департаменту забезпечення Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України ймовірних зловживань при публічних закупівлях товару (ІР-телефона «Пролісок»), виробництво і реалізація якого здійснюється ТОВ «НВФ «Криптон», що в період з вересня 2020 по серпень 2021 року продавалися за різними цінами в діапазоні від 49925,40 гривень до 67475,96 гривень за одиницю, та відповідно до інформації, наведеної на офіційному веб-сайті системи закупівель «Prozorro» на підставі Договору №391 про закупівлю товару за державні кошти від 16.12.2021 Департаментом забезпечення Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 28.12.2021 на користь ТОВ «НВФ «Криптон» було сплачено суму грошових коштів в розмірі 16869990,00 гривень, й, на думку заявника при проведенні вищезазначених процедур закупівлі товарів та послуг у ТОВ НВФ «Криптон» могла мати місце корупційна складова, що має ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 5 статті 191 КК; 2) копія доказів направлення відповідної заяви на адресу НАБУ поштовим відправленням (фіскальний чек, опис вкладення у цінний лист, поштової накладної); відомості УДППЗ «Укрпошта» про відстеження поштового відправлення № 0407141152915; 3) роздруківка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань стосовно ГО «Захисник громадських прав»; 4) копія скарги для НАБУ.

В судовому засіданні 05.05.2022 представник скаржника адвокат ОСОБА_3 (який приймав участь в режимі відеоконференції за допомогою системи EASYCON) підтримав подану скаргу і просив її задовольнити.

НАБУ було належним чином повідомлено про час і місце судового засідання, проте його представник в судове засіданні не прибув, що відповідно до частини 3 статті 306 КПК не перешкоджало судовому розгляду. Також 05.05.2022 до ВАКС електронною поштою надійшло заперечення на скаргу, підписане детективом Національного бюро Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_5 (далі детектив НАБУ), в якому детектив НАБУ просив відмовити в задоволенні скарги та зокрема повідомлялось таке: 1) під час розгляду звернення за заявою ОСОБА_4 (вх. НАБУ № 204/167-01-юо від 11.02.2022) не було виявлено обставин, що можуть свідчити про наявність складу кримінального правопорушення в діях посадових осіб Департаменту забезпечення Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, про що, враховуючи наявність об`єктивних підстав через запровадження 24.02.2022 в Україні воєнного стану, лише 04.05.2022 було надано відповідь заявнику та повідомлено про початок проведення інформаційно-аналітичної роботи в порядку ст. 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України». У разі встановлення обставин, що будуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного бюро, буде вирішено питання про внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початок досудового розслідування; 2) під час оскарження процедури закупівлі ОСОБА_4 вказував інформацію аналогічну інформації, зазначеній у своєму звернені до НАБУ у листопаді 2021 року (вх. НАБУ 204/1684-01-юо). За результатами даного звернення йому надано відповідь про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР уповноваженими особами НАБУ, що також підтверджено ухвалою слідчого судді ВАКС ОСОБА_1 від 15.12.2021 у справі № 991/8260/21 та ухвалою Апеляційної палати ВАКС від 24.12.2021 у справі № 991/8260/21.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а згідно з частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Пунктом 1 розділу 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, визначено, що до Реєструвносяться відомостізокрема прочас тадату надходженнязаяви,повідомлення прокримінальне правопорушенняабо виявленняз іншогоджерела обставин,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення; прізвище,ім`я,по батькові(найменування)потерпілого абозаявника; іншеджерело,з якоговиявлені обставини,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення;короткий викладобставин,що можутьсвідчити провчинення кримінальногоправопорушення,наведених потерпілим,заявником чивиявлених зіншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність .

При цьому, згідно з пунктом 2 глави 1 розділу ІІ того ж Положення про ЄРДР , відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Також згідно із пунктом 14 глави 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР, при внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілою (потерпілими), дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.

Відповідно до правового висновку,наведеного упостанові Касаційногокримінального судуу складіВерховного Судувід 30.09.2021в справі№ 556/450/18, «підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР».

Тобто для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації такого діяння саме як кримінального правопорушення за певною статтею КК. Якщо ж зі змісту заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке зініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

3.2. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчим суддею може бути бездіяльність уповноваженого органу досудового розслідування у формі невнесення відомостей до ЄРДР після отримання належно обґрунтованої заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення, що передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

3.3. Судовим розглядом встановлено, що в заяві скаржника до НАБУ від 09.02.2022 зокрема зазначено таке: «основним видом господарської діяльності ТОВ Науково - впроваджувальна фірма «Криптон» (код ЄДРПОУ 19136506) за КВЕД є діяльність з кодом 72.19 «Дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук», та відповідно до інформації, яка знаходиться у відкритому доступі на офіційному веб-сайті ДП «Прозорро» таке підприємство впродовж 2020-2021 років як виробником засобів зв`язку спеціального призначення захищеного ІР-телефону «Пролісок» АЮМА.465129.001-00.22, укладалась низка договорів щодо закупівлі товарів з Головним управлінням урядового зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України». Таким чином, в період з вересня 2020 року по серпень 2021 року одна й та сама одиниця продукції, яка виробляється ТОВ НВФ «Криптон» продавалася за різними цінами в діапазоні від 49 925,40 гривень до 67 475,96 гривень за одиницю. Отже, з відкритих в публічному доступі даних вбачається, що ТОВ НВФ «Криптон» в межах 12 (дванадцяти) місяців здійснювався збут продукції за цінами, що варіювалися в діапазоні 25%. При цьому, всі публічні закупівлі, не тільки ті, які перераховані вище, а й всі інші за участю ТОВ НВФ «Криптон» відбувалися за спрощеною процедурою (шляхом проведення переговорів), будь-яка інформація щодо діючих в такому Товаристві Регламентів/Положень про цінову політику відсутня і можна з впевненістю стверджувати про те, що така інформація є конфіденційною та такою, що охороняється ТОВ НВФ «Криптон».

В той же час, відповідно до інформації, наведеної на офіційному сайті системи закупівель «Prozorro», на підставі вищевказаного договору Департаментом забезпечення Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України 28.12.2021 року на користь ТОВ «НВФ «Криптон» було сплачено суму грошових коштів в розмірі 16869990,00 гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на рівні 1196,50 гривень станом на 01.12.2021».

На підставінаведеного вищескаржник стверджував, що «відсутність будь-якого контролю за визначенням рівня ціни на прикладі одного виду продукції ТОВ НВФ «Криптон», дає громадській організації підстави стверджувати про те, що при проведенні як вищезазначених процедур закупівлі товарів та послуг ТОВ НВФ «Криптон» державними органами мала місце корупційна складова. Зазначене також підтверджується і тим, що впродовж 2020-2021 року в засобах масової інформації було опубліковано цілу низку матеріалів журналістських розслідувань, розміщених у відкритому доступі», а тому сукупність описаних діянь, на думку скаржника, мають ознаки складу злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК.

Статтею 189 Господарського кодексу України (далі - ГКУ) визначено, що ціна в цьому кодексі (який визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання) є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування. Ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін. Суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

Статтями 190, 191 ГКУ визначено, що вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання. Державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України «Про ціни і ціноутворення». Державні регульовані ціни встановлюються на бланки документів, у тому числі суворого обліку, які використовуються органами виконавчої влади, іншими державними органами для оформлення результатів надання адміністративних послуг (крім власних бланків цих органів), відповідно до закону.

При цьому, згідно з статтею 192 ГКУ, політика ціноутворення, порядок встановлення та застосування цін, повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування щодо встановлення та регулювання цін, а також контролю за цінами і ціноутворенням визначаються законом про ціни і ціноутворення, іншими законодавчими актами.

Статтею 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» від 21.06.2012 №5007-VI визначено, що суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни. Ціни на товари, які призначені для реалізації на внутрішньому ринку України, установлюються виключно у валюті України, якщо інше не передбачено міжнародними угодами, ратифікованими Україною та постановами Кабінету Міністрів України.

Згідно із статтею 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення», вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін, а за статтею 12 того ж Закону, державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Державні регульовані ціни можуть запроваджуватися на товари суб`єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції. Державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації). Зміна рівня державних регульованих цін здійснюється в порядку і строки, що визначаються органами, які відповідно до цього Закону здійснюють державне регулювання цін. Зміна рівня державних регульованих цін може здійснюватися у зв`язку із зміною умов виробництва і продажу (реалізації) продукції, що не залежать від господарської діяльності суб`єкта господарювання. Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади, державні колегіальні органи та органи місцевого самоврядування під час встановлення державних регульованих цін на товари до складу таких цін обов`язково включають розмір їх інвестиційної складової частини.

В переліку окремих видів продукції, товарів і послуг, ціни (тарифи) на які підлягають державному регулюванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 №1548 із численними змінами, відсутня продукція, яку виготовляє ТОВ НВФ «Криптон».

З огляду на наведене вище, слідчий суддя вважає, що наведена скаржником в заяві до НАБУ від 09.02.2022 інформація про публічні закупівлі з сайту «Прозорро» та засобів масової інформації не дає підстав для обґрунтованих сумнівів у порушенні порядку ціноутворення та свідчить про здійснення суб`єктом господарювання - ТОВ «НВФ «Криптон» - нормальної господарської діяльності щодо продажу власної продукції за вільними цінами.

Щодо посилань скаржника на подану 10.12.2021 скаргу на процедури закупівлі суд зазначає, що пунктом 30 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII визначено термін «суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження)» як фізичну чи юридичну особу, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Частиною 1 статті 18 того ж Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітетУкраїни якорган оскарженняз метоюнеупередженого таефективного захиступрав ізаконних інтересівосіб,пов`язаних зучастю упроцедурах закупівлі,утворює Комісію(комісії)з розглядускарг пропорушення законодавствау сферіпублічних закупівельта здійснюєінші повноваження,визначені цимЗаконом таЗаконом України«ПроАнтимонопольний комітетУкраїни».Рішення Комісіїз розглядускарг пропорушення законодавствау сферіпублічних закупівельухвалюються відімені Антимонопольногокомітету України. Повноваження,порядок утвореннята функціонуванняКомісії зрозгляду скаргпро порушеннязаконодавства усфері публічнихзакупівель встановлюютьсявідповідно доцього ЗаконутаЗакону України«Про Антимонопольнийкомітет України».При цьомучастиною 8статті 18«Про публічнізакупівлі» передбаченозокрема,що скарги,що стосуютьсяприйнятих рішень,дій чибездіяльності замовника,що відбулисядо закінченнястроку,встановленого дляподання тендернихпропозицій,можуть подаватисяпротягом 10днів здня,коли суб`єктоскарження дізнавсяабо повиненбув дізнатисяпро порушеннясвоїх правунаслідок рішення,дії чибездіяльності замовника,але непізніше ніжза чотиридні довстановленого намомент прийняттятакого рішення,дії чибездіяльності замовникакінцевого строкуподання тендернихпропозицій. Скарги,що стосуютьсяприйнятих рішень,дій чибездіяльності замовника,які відбулисяпісля оцінкитендерних пропозиційучасників,подаються протягом10днів здня,коли суб`єктоскарження дізнавсяабо повиненбув дізнатисяпро порушеннясвоїх правунаслідок рішення,дії чибездіяльності замовника,але додня укладеннядоговору прозакупівлю. Частиною14статті 18того жЗакону визначено,що датоюпочатку розглядускарги єдата оприлюдненняреєстраційної карткискарги велектронній системізакупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

Тобто оскарження процедури закупівлі є винятково адміністративною процедурою, яка сама по собі не дає підстав для встановлення наявності ознак будь-якого кримінального правопорушення, й тому така обставина не є визначальною для розгляду даної скарги щодо бездіяльності органу досудового розслідування. При цьому суд зазначає, що скаржником не надано жодних відомостей як щодо прийняття Антимонопольним комітетом скарги щодо процедури закупівлі до розгляду, так й щодо результатів розгляду такої скарги.

3.4. Згідно із статтею 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК.

Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини 1 цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

КК в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме, що такими вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2,366-3 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене статтею 191 КК, про гіпотетичні обставини вчинення якого викладені відомості в заяві скаржника від 09.02.2022, належить до корупційних кримінальних правопорушень, які підслідні НАБУ та підсудні ВАКС.

Разом з тим, згідно з частиною 1 статті 216 КПК «Підслідність», слідчі органів Національної поліції (далі - НП) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Також згідно з пунктом 3 частини 3 статті 216 КПК, детективи органів Бюро економічної безпеки України (далі БЕБУ) здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 (крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини 3 цієї статті) та 364 КК, за умови що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи НАБУ.

Тобто статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, залежно від встановленого законом на час вчинення такого кримінального правопорушення конкретного розміру його предмета або завданої ним шкоди, а саме - органам Національної поліції (розмір предмета або завданої шкоди до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), Бюро економічної безпеки України (розмір предмета або завданої шкоди 500-2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб) та НАБУ (розмір предмета або завданої шкоди понад 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб).

Відтак можливість здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 191 КК, також обумовлена конкретним розміром предмета такого кримінального правопорушення або розміром завданої ним шкоди, встановленого законом на час його вчинення, що вимагає ретельного належного обґрунтування такого розміру. При цьому слідчий суддя бере до уваги правову позицію, викладену в ухвалі від 14.12.2021 Касаційного кримінального суду ВС у справі №991/4989/21, а саме, що «Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду», тобто здійснення НАБУ досудового розслідування не означає автоматичної підсудності будь-якої справи ВАКС.

За змістом заяви скаржника від 09.02.2022 про вчинене кримінальне правопорушення, розмір завданої шкоди склав 16 869 990 гривень, підставою чого визначено сума коштів сплачена 28.12.2021 на користь ТОВ НВФ «Криптон».

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» від 15.12.2020 №1082-IX установлено у 2021 році такий прожитковий мінімум для працездатних осіб:: з 1 січня - 2270 гривень, з 1 липня - 2379 гривень, з 1 грудня - 2481 гривня.

Відтак розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, або розмір завданої ним шкоди, для можливості кваліфікації діяння як кримінального правопорушення для підслідності НАБУ, а в подальшому здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС станом на 28.12.2021 в будь-якому разі повинен становити не менше 4 962 000 грн. (2481 грн. х 2000).

Проте поняття «предмет кримінального правопорушення» чи «розмір завданої шкоди», як обов`язкова ознака складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, не тотожні поняттю «предмет закупівлі» в розумінні визначення пункту 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» як товарів, робіт чи послуг, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, тобто скаржником безпідставно зазначена як розмір нібито завданої шкоди уся сума грошових коштів, яка була сплачена на підставі договору від 16.12.2021 №391 про закупівлю товару.

З огляду на наведене вище, слідчий суддя вважає недоведеною в даному випадку умову підслідності НАБУ, передбачену пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.

Крім того, із змісту наявних матеріалів справи не вбачається належність осіб, щодо яких скаржником подана заява до НАБУ від 09.02.2022, до суб`єктів, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, й також в скарзі та заяві про вчинення кримінального правопорушення не зазначено відомостей щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369 чи частиною першою статті 369-2 КК, тобто також відсутня умова підслідності НАБУ, передбачена пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК.

3.5. Перевіривши й оцінивши відомості, наведені у скарзі, слідчий суд вважає, що судовим розглядом не встановлено наявності ознак складу корупційного кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, тобто відсутні будь-які вагомі обставини вчинення такого кримінального правопорушення, а тому скаржником не доведена бездіяльність посадових осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР за наслідками надходження заяви від 09.02.2022 про вчинення кримінального правопорушення, й відтак в задоволенні скарги належить відмовити.

Керуючись статтями 214, 216, 303-309, 372, 532 КПК суд,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні скарги керівника громадської організації «Захисник громадських прав» ОСОБА_4 на бездіяльність посадових осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня отримання її копії шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали оголошений 10.05.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_1