Рішення

від 09.05.2022 по справі 280/8750/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

10 травня 2022 року Справа № 280/8750/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ "ЗАПОРІЗЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ЦЕНТР ОХОРОНИ КУЛЬТУРНОЇ СПАДЩИНИ" ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ (Україна, 69063, Запорізька обл., місто Запоріжжя, ВУЛИЦЯ ЧЕКІСТІВ, будинок 31, код ЄДРПОУ 20525130)

до СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (Україна, 49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689)

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ "ЗАПОРІЗЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ЦЕНТР ОХОРОНИ КУЛЬТУРНОЇ СПАДЩИНИ" ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ (надалі позивач) до СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (відповідач), в якому позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 129) від 10 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-Ь. складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 Про початок моніторингу закупівель.

Ухвалою суду від 23 вересня 2021 року провадження у справі відкрито за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 18 жовтня 2021 року за клопотанням представників сторін провадження у справі зупинено.

Ухвалою суду від 09 листопада 2021 року провадження у справі поновлено, розгляд справи продовжено з 09 листопада 2021 року.

Ухвалою суду від 06 грудня 2021 року за клопотанням представників сторін провадження у справі зупинено із визначенням дати судового засідання 18 січня 2022 року о/об 10:00 хв.

18 січня 2022 року до суду надійшли клопотання, в яких сторони просять суд розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін в порядку письмового провадження.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що замовник, згідно пункту 2 статті 24 Закону встановив, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру, що повністю узгоджується з частиною 2 статті 24 Закону. Таким чином, порушення частини 2 статті 24 Закону відсутнє. Зазначає, що в пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовник правомірно встановив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Жодного порушення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону не було. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, є тією ж датою як й строк розкриття тендерних пропозицій, а саме 30 серпня 2021 року. В інформаційному блоці електронної закупівлі на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України «Ргоzоrrо» вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30 серпня 2021. В інформаційному блоці «Реєстр пропозицій», дата і час розкриття також є 30 серпня 2021 року. Тобто, строк дійсності тендерної пропозиції при будь-якому формулюванні є вірним та таким, що узгоджується з пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону. Також вказує, що в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», порушенням в даному випадку вважається оприлюднення таких документів у строк, що безпосередньо перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Вказана норма Закону вимагає оприлюднення таких документів в будь-який термін, в рамках десятиденного строку. Тобто, Закон не обмежує Замовника оприлюднити документи в будь-який день в межах 10 денного строку. Зазначення в тендерній документації п`ятиденного терміну оприлюднення таких документів не є порушенням в розумінні вимог Закону та не є підставою для відміни електронних торгів. До того ж, Законом не передбачено викладення замовником у тендерній документації частини 6 статті 17 саме у редакції Закону, а передбачено лише встановлення термінів, що не можуть перевищувати 10 днів. Крім того, даний факт не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Вказує на те, що статтями 22 Закону України «Про публічні закупівлі» взагалі не встановлює обов`язку зазначення в тендерній документації відомостей щодо підстав відхилення тендерних пропозицій та умов відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися. Такі підстави прямо визначені статтями 31, 32 профільного Закону України «Про публічні закупівлі».

В позовній заяві просить суд позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ проти позовних вимог заперечила з підстав викладених у письмовому відзиві на позовну заяву (вх.№64290 від 08 листопада 2021 року), відповідно до якого вказує про те, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922. За результати моніторингу контролюючим органом скалено висновк, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог статті 17, пункту 11 частини 2 статті 22, частини 2 статті 24, статей 31 та 32 Закону.

У відзиві просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Розглядаючи матеріали справи, судом встановлено наступне.

Комунальним закладом «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради, відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» розроблено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: «Виготовлення науково-проектної документації щодо зон охорони пам`яток культурної спадщини» (ДК 021:2015 92522200-7 Послуги зі збереження історичних пам`яток).

На електронному майданчику «Прозорро» 14 серпня 2021 року опубліковано відповідне оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-14-000048-b, назва предмета закупівлі: «Виготовлення науково-проектної документації щодо зон охорони пам`яток культурної спадщини». Очікувана вартість предмета закупівлі: 308 900,00 UAH з ПДВ. Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30 серпня 2021 року, найбільш економічно вигідною пропозицією визначено ФОП ОСОБА_1 . Протоколом № 1 від 03 вересня 2021 року визнано переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 з пропозицією 304 911,00 грн.

03 вересня 2021 року на електронному майданчику «Прозорро» опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 «Про початок моніторингу закупівель», почато на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-b, ДК 021:2015:92520000-2: Послуги музеїв та послуги зі збереження історичних пам`яток і будівель, яка проводиться Комунальним закладом «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради.

10 вересня 2021 року начальником управління Ващенко Геннадієм Владиславовичем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-08-14-000048-b (надалі висновок).

Згідно даного висновку, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон), зокрема:

- пунктом 1 - 2 розділу «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» ТД передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів, чим не дотримано вимоги частини 2 статті 24 Закону, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру;

- відповідно до пункту 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД (далі Інструкція) визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, якою визначено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- відповідно до пункту 5 Інструкції та пункту 2 розділу ІІІ Додатку 2 до ТД передбачено надання переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, тоді як частиною 6 статті 17 Закону визначено надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;

- пунктом 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, які не відповідають підставам, визначеним статтею 31 Закону;

- пунктом 1 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД визначено умови відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, які не відповідають підставам, визначеним статтею 32 Закону;

- відповідно до Додатку 5 ТД учасник повинен надати довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону, яка не відповідає вимогам цієї статті у редакції Закону від 03.11.2020 № 954-ІХ (набрання чинності 22.11.2020).

Згідно висновку відповідача, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог статті 17, пункту 11 частини 2 статті 22, частини 2 статті 24, статей 31 та 32 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону (відмінити тендер через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-Ь звернувся до суду з позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо недотримання вимоги частини 2 статті 24 Закону № 922-VIII, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що згідно абзацу 2 пункту 1 розділу «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації», замовник, згідно пункту 2 статті 24 Закону встановив, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру, що повністю узгоджується з частиною 2 статті 24 Закону № 922-VIII.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача про дотримання вимог частини 2 статті 24 Закону № 922-VIII та відсутності в цій частині порушень.

Щодо недотримання вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, якою визначено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що в пункті 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовник правомірно встановив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, є тією ж датою як й строк розкриття тендерних пропозицій, а саме 30 серпня 2021 року. В інформаційному блоці електронної закупівлі на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України «ProZorro» вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30 серпня 2021 року. В інформаційному блоці «Реєстр пропозицій», дата і час розкриття також є 30 серпня 2021 року. Тобто, строк дійсності тендерної пропозиції при будь-якому формулюванні є вірним та таким, що узгоджується з пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Отже, фактично дата розкриття та кінцевого строку подання тендерних пропозицій в даній закупівлі є однаковою. Тобто, відповідно і строк дії тендерної пропозиції встановлюється як 90 днів від 30 серпня 2021 року незалежно з якої дати почнеться відлік: чи із дати закінчення подання тендерних пропозицій чи із дати розкриття тендерних пропозицій.

До того ж, Законом не передбачено викладення замовником у тендерній документації пункту 11 частини 1 статті 22 саме у редакції Закону, а передбачено лише встановлення термінів, що будуть дорівнювати або перевищувати 90 днів з кінцевого терміну подання тендерних пропозицій. Таким чином, замовником дотримано вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Законом передбачено хронологію подій, а саме те, що розкриття тендерних пропозицій відбувається у будь-якому випадку після кінцевого терміну подання тендерних пропозицій. Тобто у разі не співпадіння дати подання та дати розкриття тендерних пропозицій призведе до збільшення терміну дії пропозиції.

Таким чином, в тендерній документації передбачені строки дії тендерної пропозиції, які встановлені в Законі, забезпечують повне дотримання принципів публічних закупівель та не порушують пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Крім того, таке формулювання не призвело до створення ситуації правової невизначеності та порушення замовником приписів закону, а перефразування норми Закону не свідчить про його порушення.

Відповідач у своєму висновку зазначив, що відповідно до пункту 5 Інструкції та пункту 2 розділу ІІІ Додатку 2 до ТД передбачено надання переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, тоді як частиною 6 статті 17 Закону визначено надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Суд погоджується з доводами позивача, що даний висновок в частині наявності порушення, є також помилковим.

В розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», порушенням в даному випадку вважається оприлюднення таких документів у строк, що безпосередньо перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Вказана норма Закону вимагає оприлюднення таких документів в будь-який термін, в рамках десятиденного строку. Тобто, Закон не обмежує замовника оприлюднити документи в будь-який день в межах 10 денного строку. Зазначення в тендерній документації п`ятиденного терміну оприлюднення таких документів не є порушенням в розумінні вимог Закону та не є підставою для відміни електронних торгів.

До того ж, Законом не передбачено викладення замовником у тендерній документації частини 6 статті 17 саме у редакції Закону, а передбачено лише встановлення термінів, що не можуть перевищувати 10 днів.

Крім того, даний факт не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Вимога від переможця надання пакету документів протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, за відсутності скарг з боку учасників закупівлі, не є такою, що свідчить про протиправність проведеної процедури закупівлі.

Вказане також не призвело до не добросовісної конкуренції, не порушило відкритості та прозорості чи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, не дискримінувало учасників, та не сприяло корупційним діям і зловживанням.

Тому твердження відповідача про порушення позивачем вимог стосовно зазначення в тендерній документації надання переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документів, є безпідставними.

Аналогічні висновки зроблені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27 травня 2021 року, справа № 520/646/19.

При цьому, у спірних правовідносинах такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Згідно висновку відповідача, пунктом 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, які не відповідають підставам, визначеним статтею 31 Закону. Та відповідно пунктом 1 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД визначено умови відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, які не відповідають підставам, визначеним статтею 32 Закону.

В чому саме полягає порушення відповідач не конкретизував.

Крім того, статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлює обов`язку зазначення в тендерній документації відомостей щодо підстав відхилення тендерних пропозицій та умов відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися. Такі підстави прямо визначені статтями 31, 32 профільного Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в Постанові від 22 липня 2021 року, справа № 640/19955/19, зауважив, що у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

Крім того, даний факт не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Наведені у висновку обставини не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

В свою чергу, відповідач здійснюючи моніторинг закупівлі, не знайшов правових підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця в розумінні статті 31 Закону або відміни торгів в розумінні статті 32 Закону, і лише виключно саме такі підстави могли б свідчити про склад порушення. Таких підстав висновок не містить. Відповідач в свою чергу обмежився формальним твердженням про наявність порушення, без наявності існування саме підстав для відміни тендеру або відхилення тендерної пропозиції переможця.

Згідно висновку відповідача, відповідно до Додатку 5 ТД учасник повинен надати довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону, яка не відповідає вимогам цієї статті у редакції Закону від 03 листопада 2020 року № 954-ІХ (набрання чинності 22 листопада 2020 року).

Суд погоджується з доводами позивача, що:

по-перше, Закон № 922-VIII не встановлює форму складання та надання такої довідки. Відсутня також типова форма такої довідки, затверджена на законодавчому рівні;

по-друге, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на численні звернення суб`єктів сфери публічних закупівель щодо застосування законодавства у сфері закупівель листом № 3304-04/34835-06 від 03 червня 2020 року роз`яснило застосування статті 17 Закону. Так, згідно вказаного листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону взагалі може не вимагатися від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур;

втретє, відповідно до частини третьої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Отже, статтею 17 Закону передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерних пропозицій недобросовісних учасників, які є банкрутами, вчинили корупційні правопорушення, засуджені за злочини, вчинені з корисливих мотивів тощо. При цьому замовник не зобов`язаний вимагати документальне підтвердження інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Крім того, Додаток № 5 «Довідка про відсутність підстав для відмови в участі процедури закупівлі», містить вимогу підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених безпосередньо частини 1 та частини 2 статті 17 Закону, що виключає наявність порушення.

В свою чергу, згідно довідки № 5 від 21 серпня 2021 року, яка оприлюднена учасником переможцем на електронному майданчику Прозорро, останній зазначив, що ФОП ОСОБА_1 підтверджує, що замовник не має жодної з підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тобто, надана довідка у довільній формі є документальним підтвердженням відсутності інформації, передбаченої певними пунктами частин першої, другої статті 17 Закону № 922-VІІІ.

Суд також зазначає, що відповідач у висновку вимагає відмінити тендер через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

При оцінці констатуючої частини спірного висновку слід враховувати, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури відміни тендеру після визначення переможця процедури закупівлі. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

При цьому мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Висновок відповідача не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога відмінити тендер, яка не узгоджується з Законом, з переможцем публічної закупівлі, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Виявлених під час моніторингу порушення, не знайшли свого підтвердження, зазначені у висновку обставини жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27 травня 2021 року, справа № 520/646/19.

Зазначені у висновку відповідача невідповідності не могли також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт і публічними інтересами.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відміну торгів.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати часові, матеріальні та ін., і який взагалі не впливає на зміст розміщеної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможця якої є ціна.

При цьому, фактичні обставини справи свідчать про відповідність переможця торгів ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених статті 17 Закону № 922-VIII; підтвердження відповідності його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установлених замовником.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо відміни тендеру з суто формальних причин, які не знайшли свого підтвердження, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків.

Крім того, як вже зазначалося, норми Закону №922-VIII не передбачають процедури відміни тендеру після визначення переможця процедури закупівлі.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28 січня 2021 року (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

При цьому, у спірних правовідносинах вказані вище обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Судом встановлено, що замовником не були порушені принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а також права та законні інтереси учасників публічної закупівлі. Крім того, жодним учасником результати публічної закупівлі оскаржено не було. Також, згідно інформації, розміщеної на електронній системі закупівель під час спірної процедури закупівель жоден учасник відкритих торгів не звертався до замовника за роз`ясненням тендерної документації чи щодо внесення до неї змін.

Підсумовуючи викладене в сукупності, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

У рішенні від 20 жовтня 2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Європейський суд з прав людини, рішення якого є джерелом права в Україні, у своїх рішеннях зазначає, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість, якість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справі "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онерїлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії"). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії"). Йдеться про дотримання принципу "належного урядування", який передбачає, що у разі, коли вирішується питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онерїлдіз проти Туреччини", "Москаль проти Польщі").

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36 від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно з статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходив з того, що згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ "ЗАПОРІЗЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ЦЕНТР ОХОРОНИ КУЛЬТУРНОЇ СПАДЩИНИ" ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ (Україна, 69063, Запорізька обл., місто Запоріжжя, ВУЛИЦЯ ЧЕКІСТІВ, будинок 31, код ЄДРПОУ 20525130) до СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (Україна, 49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 129) від 10 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-Ь. складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 Про початок моніторингу закупівель.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ на користь КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ "ЗАПОРІЗЬКИЙ ОБЛАСНИЙ ЦЕНТР ОХОРОНИ КУЛЬТУРНОЇ СПАДЩИНИ" ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ судовий збір в розмірі 2379,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Рішення складено та підписано 10 травня 2022 року.

Суддя Д.В. Татаринов