Постанова

від 08.12.2022 по справі 280/8750/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 280/8750/21

головуючий суддя І інстанції Татаринов Д.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Сафронової С.В., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.05.2022 року в адміністративній справі №280/8750/21 за позовом Комунального закладу «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області ( від 10 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-Ь. складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 Про початок моніторингу закупівель.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10.05.2022 року адміністративний позов Комунального закладу «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-Ь. складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 Про початок моніторингу закупівель.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спірний висновок був складений з дотриманням приписів чинного законодавства.

Комунальним закладом «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, Комунальним закладом «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради, відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» розроблено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: «Виготовлення науково-проектної документації щодо зон охорони пам`яток культурної спадщини» (ДК 021:2015 92522200-7 Послуги зі збереження історичних пам`яток).

На електронному майданчику «Прозорро» 14 серпня 2021 року опубліковано відповідне оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-14-000048-b, назва предмета закупівлі: «Виготовлення науково-проектної документації щодо зон охорони пам`яток культурної спадщини». Очікувана вартість предмета закупівлі: 308 900,00 UAH з ПДВ. Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 30 серпня 2021 року, найбільш економічно вигідною пропозицією визначено ФОП ОСОБА_1 . Протоколом № 1 від 03 вересня 2021 року визнано переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 з пропозицією 304 911,00 грн.

03 вересня 2021 року на електронному майданчику «Прозорро» опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 «Про початок моніторингу закупівель», почато на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-b, ДК 021:2015:92520000-2: Послуги музеїв та послуги зі збереження історичних пам`яток і будівель, яка проводиться Комунальним закладом «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради.

10 вересня 2021 року начальником управління Ващенко Геннадієм Владиславовичем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-08-14-000048-b (надалі висновок).

Згідно даного висновку, за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон), зокрема:

- пунктом 1 - 2 розділу «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» ТД передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів, чим не дотримано вимоги частини 2 статті 24 Закону, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру;

- відповідно до пункту 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД (далі Інструкція) визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, якою визначено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- відповідно до пункту 5 Інструкції та пункту 2 розділу ІІІ Додатку 2 до ТД передбачено надання переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, тоді як частиною 6 статті 17 Закону визначено надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;

- пунктом 3 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» ТД визначено перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, які не відповідають підставам, визначеним статтею 31 Закону;

- пунктом 1 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» ТД визначено умови відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, які не відповідають підставам, визначеним статтею 32 Закону;

- відповідно до Додатку 5 ТД учасник повинен надати довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону, яка не відповідає вимогам цієї статті у редакції Закону від 03.11.2020 № 954-ІХ (набрання чинності 22.11.2020).

Згідно висновку відповідача, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог статті 17, пункту 11 частини 2 статті 22, частини 2 статті 24, статей 31 та 32 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону (відмінити тендер через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного рішення , позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

При перегляді справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 26.05.2022 року по справі № 480/496/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Так, оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 1 статті 32 Закону (відмінити тендер через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути).

Однак, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що законодавством України передбачено підстави для відміни торгів, саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону та укладання договору з визначеним переможцем торгів.

В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що протоколом № 1 від 03 вересня 2021 року визнано переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 з пропозицією 304 911.00 грн.

Отже, відповідні торги вже були проведені та було визначено переможцем ФОП ОСОБА_1 , підстави для відміни тендеру відсутні.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.

Між тим, з матеріалів справи вбачається і, на що не звернув увагу суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , який був визнаний переможцем конкурсів закупівель, в межах яких здійснено моніторинг, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, що судом першої інстанції зроблено не було.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 16.04.2020 року по справі № 480/496/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Так, на виправлення наведених процесуальних недоліків, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.10.2022 року було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з приписів ст. 139 КАС України.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.05.2022 року в адміністративній справі №280/8750/21 скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов Комунального закладу «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-14-000048-Ь. складений на підставі моніторингу, проведеного на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 466 Про початок моніторингу закупівель.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Комунального закладу «Запорізький обласний центр охорони культурної спадщини» Запорізької обласної ради сплачений судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 2379.00 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяС.М. Іванов

суддяС.В. Сафронова

суддяВ.Є. Чередниченко