Ухвала

від 03.05.2022 по справі 761/27541/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №761/27541/21 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/824/1400/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2

Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ПрАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року,

за участю:

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року задоволено клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12021100100002338 від 16.06.2021 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365-2 КК України та накладено арешт на нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник ПрАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» - адвокат ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року у справі № 761/27541/21, якою накладено арешт на нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27 (двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998).

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що арешт на нерухоме майно є необґрунтованим, незаконним. Не доведено обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінального правопорушення.

Апелянт вказує на те, що обставини, які на думку прокурора та слідчого судді говорять про обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінального правопорушення те, що досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПАТ «Фітобанк» реалізували нежитлові приміщення в м. Києві по вул. Бульварно-Курявській 32, пр. Голосіївській 15, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , пр. Г. Сталінграда 24, Дніпровська набережна 21, в м. Харкові пр. Леніна 77, АДРЕСА_4 , в АДРЕСА_5 , в АДРЕСА_6 , в АДРЕСА_7 фізичним та юридичним особам по заниженим цінам, права вимоги по кредитним договорам на які належить ТОВ «ФК Капітал Джірінг»".

Однак докази, які підтверджують наведену обставину не наводяться. Дана обставина ґрунтується на припущеннях прокурора та слідчого судді без дослідження будь-яких доказів.

ТОВ «ФК Капітал Джірінг» ніколи не набувало право вимоги за кредитним договором щодо нерухомого майна за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро вул. Короленка, буд. 21, магазин непродовольчих товарів - приміщення №27.

Нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , магазин непродовольчих товарів - приміщення №27 - не було об`єктом іпотеки за будь-яким кредитним договором станом на 09.12.2015 р.

Дані обставини, підтверджуються наступними доказами:

рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.04.2021 р. у справі №№904/3667/20;

постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2021 р. у справі №№904/3667/20;

постановою Верховного Суду від 06.12.2021 р. у справі №№904/3667/20.

Також апелянт зазначає, що та обставина, що 10.06.2016 року Фондом гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію ПУАТ «Фітобанк» проводили перевірку правочинів за кредитними операціями. За даною перевіркою було встановлено незаконність вибуття з власності неплатоспроможного Банку майна за нікчемними правочинами за заниженими цінами та на умовах, що не відповідають внутрішнім документам Банку. Однак докази, які підтверджують наведену обставину в матеріалах не наводяться. Дана обставина ґрунтується на припущеннях прокурора та слідчого судді без дослідження будь-яких доказів.

Апелянт вказує на те, що договір купівлі-продажу нерухомого майна від 19.12.2015 укладений між ПУАТ «ФІДОБАНК» та ТОВ «МХ КОНСАЛТИНГ» та посвідченого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_8 за реєстровим номером №1605 - є діючим. Вказаний договір не є нікчемним або недійсним.

Підтверджуються наступними доказами:

рішенням Господарського суду м. Києва від 19.02.2018 р. у справі №910/16718/17;

постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2018 р. у справі №910/16718/17.

Також апелянт вказує на те, що прокурор послався на ту обставину, що допитаний як свідок директор ТОВ «ФК «КАПІТАЛ ДЖІРІНГ» ОСОБА_9 , повідомив, що їхнє товариство заключили ряд договорів з ПАТ «Фідобанк». Після підписання даних договорів товариство отримало права на нежилі приміщення. Після цього дізналися, що даними нежитловими приміщення незаконно заволоділи особи, а саме: нежиле приміщення магазин непродовольчих товарів №27 (двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів -приміщення №27 поз.1-12,1, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке виникло у Продавця на підставі Договору купівлі-продажу нежилого приміщення від 12.06.2007 р., посвідченого ОСОБА_10 , приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області, та зареєстрованого в реєстрі за №5980 та було припинено на підставі Договору купівлі-продажу нерухомого майна від 09.12.2015р., посвідченого ОСОБА_8 , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, реєстр №1605 (незаконний набувач - ТОВ «МХ Консалтинг», власник ТОВ «СК «САЛАМАНДРА»)".

Однак дана обставина ґрунтується на показаннях директора ТОВ «ФК Капітал Джірінг», які є завідомо неправдивими свідченнями. Оскільки ТОВ «ФК Капітал Джірінг» ніколи не володіло та не набувало будь-яких прав на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , магазин непродовольчих товарів - приміщення №27, що підтверджуються наступними доказами:

рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.04.2021 р. у справі №904/3667/20;

постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2021 р. у справі №904/3667/20;

постановою Верховного Суду від 06.12.2021 р. у справі №904/3667/20;

копією договору №GL22N01274/14 купівлі-продажу майнових прав щодо нерухомого майна, які є відмінними від права власності від 04.03.2021 р.

Висновок слідчого судді про незаконне оформлення у власність ТОВ «МК Консалтінг» нежилого приміщення магазин непродовольчих товарів №27 (двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів - приміщення №27 поз.1-12,1, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, на підставі підроблених документів, внаслідок чого вказане приміщення протиправно вибуло із власностіє безпідставним і спростовується рішеннями судів про які зазначалося вище та:

договором купівлі-продажу нерухомого майна укладеного між ПУАТ ФІДОБАНК та ТОВ МХ КОНСАЛТИНГ, посвідченого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_8 за реєстровим номером №1605;

звіт про оцінку майна №44-ФБ, ідентифікатор за базою ФДМУ:782962_10112015_44-FВ, складеному суб`єктом оціночної діяльності - товариством з обмеженою відповідальністю «Центр оцінки власності «Парето».

Крім того апелянт зазначає, що потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права особи про який ідеться в клопотанні прокурора. Оскільки як вбачається з оскаржуваної ухвали, досудове розслідування здійснюється за ознаками ч. 2 ст. 365-2 КК України.

Об`єктивна сторона даного правопорушення полягає у зловживанні своїми повноваженнями спеціальним суб`єктом.

Прокурор зазначає, що у даному випадку зловживання полягало в наступному: «10.06.2016 року Фондом гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію ПУАТ «Фітобанк» проводили перевірку правочинів за кредитними операціями. За даною перевіркою було встановлено незаконність вибуття з власності неплатоспроможного Банку майна за нікчемними правочинами за заниженими цінами та на умовах, що не відповідають внутрішнім документам Банку».

Тобто, для встановлення події кримінального правопорушення необхідно попередньо встановити обставину про нікчемність договору про купівлі-продажу нерухомого майна укладеного між ПУАТ «ФІДОБАНК» та ТОВ «МХ КОНСАЛТИНГ», посвідченого приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_8 за реєстровим номером №1605.

Дана обставина встановлюється в судовому порядку у цивільно-правовому спорі.

Наявність арешту нерухомого майна, жодним чином не впливає на дійсність або нікчемність договору купівлі продажу майна, що був укладений 09.12.2015 р.

На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що ПрАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «САЛАМАНДРА» не брало участі у розгляді клопотання прокурора про накладення арешту у справі №761/27541/21. Вперше дізналося про наявність арешту з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 21.01.2022 року.

Представник власника майна та прокурор, в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду були повідомлені у встановленому законом порядку, клопотань про відкладення судового засідання не подавали. З урахуванням зазначеного колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду вказаної апеляційної скарги у відсутності зазначених осіб відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

В даному випадку апеляційний суд приймає до уваги також практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги представника власника майна, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна представника ПрАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» - адвоката ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто без повідомлення та у відсутності представника власника майна, дані про направлення власнику майна ухвали слідчого судді у матеріалах справи відсутні. Однак, як зазначає представник власника майна, що ПрАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «САЛАМАНДРА» не брало участі у розгляді клопотання прокурора про накладення арешту у справі №761/27541/21, вперше дізналося про наявність арешту з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 21.01.2022 року, іншої інформації матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вказане клопотання представника власника майна про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, що Шевченківським управління поліції ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021100100002338 від 16.06.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365-2 КК України.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПАТ «Фітобанк» реалізували нежитлові приміщення в м. Києві по вул. Бульварно- Курявській 32, пр. Голосіївській 15, пр. Кулібіна 75/2 , АДРЕСА_3 , пр. Г. Сталінграда 24, Дніпровська набережна 21, в м. Харкові пр. Леніна 77, АДРЕСА_4 , в АДРЕСА_5 , в м. Черкаси вул. вул.. В. Чорновола 59, в АДРЕСА_7 фізичним та юридичним особам по заниженим цінам, права вимоги по кредитним договорам на які належить ТОВ «ФК Капітал Джірінг».

10.06.2016 року Фондом гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію ПУАТ «Фітобанк» проводили перевірку правочинів за кредитними операціями. За даною перевіркою було встановлено незаконність вибуття з власності неплатоспроможного Банку майна за нікчемними правочинами за заниженими цінами та на умовах, що не відповідають внутрішнім документам Банку.

Допитаний як свідок директор ТОВ «ФК «КАПІТАЛ ДЖІРІНГ» ОСОБА_9 , повідомив, що їхнє товариство заключили ряд договорів з ПАТ «Фідобанк». Після підписання даних договорів товариство отримало права на нежилі приміщення. Після цього дізналися, що даними нежитловими приміщення незаконно заволоділи особи, а саме: нежиле приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке виникло у Продавця на підставі Договору купівлі-продажу нежилого приміщення від 12.06.2007р., посвідченого ОСОБА_10 , приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області, та зареєстрованого в реєстрі за №5980 та було припинено на підставі Договору купівлі-продажу нерухомого майна від 09.12.2015р., посвідченого ОСОБА_8 , приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, реєстр №1605 (незаконний набувач ТОВ «МХ Консалтинг», власник ТОВ «СК «САЛАМАНДРА»).

Вище викладене свідчить про незаконне оформлення у власність ТОВ «МК Консалтінг» нежиле приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А- 4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, на підставі підроблених документів, внаслідок чого вказане приміщення протиправно вибуло із власності.

12.07.2021 року постановою слідчого у даному кримінальному провадженні нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 (двадцять один), опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, в порядку ст. 98 КПК України визнано речовими доказами.

02.08.2022 року прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12021100100002338 від 16.06.2021 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365-2 КК України, а саме на нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998), з метою забезпечення збереження речового доказу у кримінальному провадженні, яке має суттєве значення для встановлення об`єктивних обставин вчинення кримінального правопорушення та прийняття рішення за результатами досудового розслідування.

04.08.2021 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя, враховуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження, та у межах якого подано дане клопотання, фактичні обставини кримінального провадження, а також те, що вказане майно цілком відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а отже обґрунтовано має правовий статус речового доказу, з метою забезпечення його збереження, проведення необхідних процесуальних дій, дійшов висновку, що наявні достатні правові підстави для арешту зазначеного в клопотанні прокурора майна

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимогастатті 1Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно дост.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1ст.98 КПК Українивбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2ст.173 КПК Українипередбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Відповідно до вимогст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998) є предметом та доказом розслідуваних кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Колегією суддів встановлено, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.04.2021 року у справі №904/3667/20 було відмовлено

у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "ФІДОБАНК" (01601, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 10; ідентифікаційний код 14351016; адреса листування: 01004, м. Київ, б-р Тараса Шевченка, 8/26)доТовариства з обмеженою відповідальністю "МХ Консалтинг" (01033, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 38Б, офіс 11; ідентифікаційний код 34807768); Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 17; ідентифікаційний код 21708016)прозастосування наслідків недійсності нікчемного правочину - скасування рішення реєстратора та скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно.

Відповідно до даного рішення позивач просив в порядку застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, а саме Договору купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного між ПУАТ "ФІДОБАНК" та ТОВ "МХ Консалтинг", код ЄДРПОУ 34807768, посвідченого 09.12.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Зимою Н,Ф, за реєстровим №1605,скасувати рішення реєстратора, яким є приватний нотаріус КМНО ОСОБА_8 , від 09.12.2015 року за індексним номером: 26907880 таскасувати державну реєстраціюправа власності на нерухоме майно, яке зареєстроване в ДРРПНМ за відповідачем (номер запису 12443915) - нежиле приміщення, магазин непродовольчих товарів №27 за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вулиця Короленка, будинок 21, опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів - приміщення №27 поз. 1-12, I, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. А, а1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 79971062101, за ТОВ "МХ Консалтинг" (код ЄДРПОУ 34807768) реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101.

Однак враховуючи те, що господарським судом м. Києва згідно рішення від 19.02.2018 у справі №904/3667/20 було відмовлено у визнанні недійсним договору купівлі продажу від 09.12.2015, зареєстрованого за №1065, яке в частині щодо визнання недійсності договору купівлі - продажу від 09.12.2015, зареєстрованого за №1065 було залишено без змін постановою Київського апеляційного Господарського суду від 03.07.2018, господарський суд прийшов до висновку про безпідставність заявлених позовних вимог.

25.08.2021 року Постановою Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Фідобанк" - залишено без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.04.2021 року у справі №904/3667/20 залишено без змін.

06.12.2021 року Постановою Верховного Суду Касаційного господарського суду залишено без задоволення касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Капітал Джірінг», а ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2021 у справі № 904/3667/20 залишено без зміни.

Тому слідчий мав ретельно перевірити, чи зібрані органами досудового розслідування вагомі докази дають право на втручання у права ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА», з метою забезпечення кримінального провадження, в даному випадку накладення арешту на майно.

Однак, клопотання прокурора в контексті мотивування необхідності накладення арешту на нежитлові приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ вулиця Короленка, будинок 21 (двадцять один), опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998) є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Разом з цим, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні прокурора, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджується та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання слідчого у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.

Долучена до клопотання прокурора постанова про визнання майна речовим доказом від 12.07.2021року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ вулиця Короленка, будинок 21 (двадцять один), опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998) відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ вулиця Короленка, будинок 21 (двадцять один), опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998), має важливе доказове значення для кримінального провадження № 12021100100002338 від 16.06.2021, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365-2 КК України, а саме було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегла на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, хоча в клопотанні прокурор вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні прокурора з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий не довів, що стосовно ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» існує обґрунтована підозра щодо вчинення їх особами кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який є підставою для застосування стосовно ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» заходів забезпечення кримінального провадження.

Більш того, у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, а це, в свою чергу, підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365-2 КК України.

Крім того слід зазначити, що відповідно до вимог ч.ч. 1, 2ст. 172 КПК України, клопотання прокурора про арешт майна розглядається за участю власника майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Клопотання прокурора може бути розглянуто без повідомлення власника майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження в разі повідомлення про наміри накласти арешт на майно може сховати, знищити, пошкодити, відчужити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власників майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання прокурора про арешт майна без повідомлення власників майна та/або їх представників, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав.

Таким чином, колегія суддів, вважає, що розгляд клопотання прокурора було проведено з порушенням права власника майна та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження на захист.

З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно, а саме нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ вулиця Короленка, будинок 21 (двадцять один), опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998), є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику ПрАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» - адвокату ОСОБА_6 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року.

Апеляційну представника ПрАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12021100100002338 від 16.06.2021 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365-2 КК України та накладено арешт на нежитлове приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №12021100100002338 від 16.06.2021 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365-2 КК України на нежитлові приміщення магазин непродовольчих товарів №27(двадцять сім) за адресою: АДРЕСА_1 , опис об`єкта: магазин непродовольчих товарів приміщення №27 поз.1-12,І, загальною площею 147,1 кв.м., ганки літ. а, а 1 на першому і другому поверхах житлового будинку літ. А-4, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 799710612101, право власності на яке зареєстровано за ПАТ «Страхова компанія «САЛАМАНДРА» (код ЄДРПОУ: 21870998), - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4