Постанова

від 09.05.2022 по справі 921/296/20

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" травня 2022 р. Справа №921/296/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддяО.В. Зварич

суддіВ.М. Гриців

І.Б. Малех,

секретар судового засідання М.С. Кіра,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області б/н від 03.02.2022 року (вх. № 01-05/447/22 від 07.02.2022 року)

на рішення господарського суду Тернопільської області від 29.12.2021 року (суддя Н.М. Бурда; повний текст рішення складено 17.01.2022 року)

у справі № 921/296/20

за позовом: Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області

до відповідача: Фізичної особи підприємця Федорчака Олега Тарасовича (надалі ФОП Федорчак О.Т.)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Управління освіти і науки Тернопільської міської ради

про зобов`язання виконати гарантійні умови договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року,

за участю:

від позивача (в режимі відеоконференції): Александров В.В. адвокат (ордер серії ВО №1032258 від 02.02.2022 року);

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, відзиву на позовну заяву та пояснень учасників справи

15.05.2020 року Тернопільська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області звернулась до господарського суду Тернопільської області з позовом до ФОП Федорчака О.Т. за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Управління освіти і науки Тернопільської міської ради про зобов`язання виконати гарантійні умови договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року, а саме: безоплатно усунути недоліки і дефекти робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 року та висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року, протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог) (а.с.1-3, т.1; 1-3, т.2).

Позовні вимоги обґрунтовано невиконанням відповідачем умов п.8.1 договору щодо ліквідації дефектів робіт, які появились протягом терміну гарантії та зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 року. При цьому, згідно з висновком експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року причиною виявлених дефектів є неякісне виконання відповідних робіт.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 4613 від 17.07.2020 року) заперечив проти позовних вимог. Зазначив, що ремонтні роботи на об`єкті - приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, передбачені договором №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року, виконані в повному обсязі у 2015 році, перевірені технічним наглядом та прийняті позивачем згідно з актами приймання виконаних робіт без жодних претензій до якості їх виконання. Після здачі споруди цивільного захисту у експлуатацію, остання за призначенням фактично не використовувалась, а умови її утримання невідомі. Балансоутримувач приміщення у 2016 році виявив промокання на окремих ділянках стін та плісняву, а також тріщини в асфальті біля входу в споруду, про що складені відповідні акти обстеження. Звертає увагу, що не був запрошений для участі в роботі комісії, яка обстежувала приміщення споруди цивільного захисту в серпні 2016 року. Між тим, влітку 2016 року за клопотанням позивача виконав за свій рахунок роботи по запобіганню можливого протікання ґрунтових вод чи опадів в споруду, в тому числі, встановив нове асфальтове покриття під необхідним кутом нахилу, претензій щодо обсягів та якості ремонтних робіт заявлено не було. Однак, в позовній заяві позивач замовчує про факт виконання цих робіт, а також проведених у 2019 році робіт по заміні покриття підлоги (39 кв.м). Обстеження комісією Тернопільської міської ради приміщення цивільного захисту 23 квітня 2020 року також проведено у його відсутності. Комісія не перевіряла правильності утримання об`єкту цивільного захисту. Висновки про стан приміщення цивільного захисту в дефектному акті від 07.05.2020 року зроблені без врахування його заперечень. В дефектному акті відсутні посилання на норми ДБН, вимоги чи відхилення від проектно-кошторисної документації, які були порушені при проведенні капітального ремонту і могли бути причиною виявлених дефектів. За результатами будівельно-технічної експертизи не виявлено порушень з боку підрядника та їх зв`язку із виявленими дефектами на об`єкті.

Третя особа в письмовому поясненні щодо позову (вх. № 5802 від 27.08.2020 року) вважає, що відповідач зобов`язаний виконати гарантійні умови договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року та просить задоволити позовні вимоги Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 29.12.2021 року у справі №921/296/20 (суддя Н.М. Бурда) відмовлено в задоволенні позову Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області.

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що зібрані у справі доказі не містять фактів на підтвердження обставин проведення перевірки виконання робіт на відповідність їх вимогам проектної документації на капітальний ремонт споруди цивільного захисту ТСШ №7 по вул. Юності , 11, як і відсутніми є докази проведення спеціалізованою організацією технічного обстеження вказаного об`єкту. Крім того, до участі у роботи комісії при повторному обстеженні споруди цивільного захисту №72049, що проводилось 23.04.2020 року, відповідача залучено не було. Акт складено в односторонньому порядку та представником відповідача не підписано. 07 травня 2020 позивачем в односторонньому порядку складено дефектний акт на ремонт приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, в якому зафіксовано ряд дефектів, що виникли внаслідок неякісного виконання капітального ремонту споруди, який виконував ФОП Федорчак О.Т. у 2015 році. Оскільки позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на односторонній дефектний акт від 07.05.2020 року, проти якого виконавець заперечує, суд дійшов висновку, що сам по собі такий акт не є визначальним для висновку про виникнення зобов`язального правовідношення з виконання гарантійних умови за договором №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року, а саме: безоплатного усунення недоліків і дефектів робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані у дефектному акті. Оцінюючи висновок експерта, складеного за результатом проведення судової будівльно-технічної експертизи, як доказу у даній справі, суд зазначив таке. Підрядник не приймав участь в експертному обстеженні об`єкта досліджень, не був про нього обізнаний, а отже і був позбавлений права на відвід експерта, тощо. Суд врахував, що у відповіді на питання, чи є причиною утворення виявлених позивачем дефектів споруди цивільного захисту №72049 та асфальтового покриття навколо, що зафіксовані у акті обстеження від 18.03.2016 та дефектному акті від 07.05.2020, неякісне виконання капітального ремонту споруди та асфальтового покриття навколо неї, проведене ФОП Федорчаком О.Т. у 2015 році по договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015, експерт зауважив про недосконалість Робочого проекту «Капітальний ремонт приміщень споруди цивільного захисту (цивільної оборони) сховища №72049 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі» в частині відповідних робіт. З огляду на викладене суд вважав, що висновок експерта Грушицького І.Л. №115/115/20-22 від 28.07.2021, не може бути прийнятий як належний доказ неякісного виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту №72049 ФОП Федорчаком О.Т. на підставі договору №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015, оскільки не містить однозначного та стверджувального висновку щодо порушень відповідачем будівельних норм і правил та невідповідність проектно-кошторисній документації фактично виконаних робіт, а також з огляду на те, що експертне дослідження проводилося з використанням нормативно-правових актів, які втратили свою чинність. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити у повному обсязі як таких, що не доведені належними і допустимими доказами у відповідності до приписів ст.ст. 73, 76, 77 ГПК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач подав апеляційну скаргу на рішення господарського суду Тернопільської області від 29.12.2021 року у справі №921/296/20, в якій просить повністю скасувати зазначене судове рішення та ухвалити нове судове рішення, яким задоволити позов. Скаржник вважає рішення місцевого господарського суду прийнятим при неповному з`ясванні та неправильній оцінці обставин справи, із порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначає, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджено те, що замовник виявив дефекти, у межах 5-ти річного гарантійного строку, після прийняття виконаних відповідачем у 2015 році будівельних робіт з капітального ремонту споруди цивільного захисту сховища №72049. Згідно з висновком експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року ФОП Федорчак О.Т. неякісно виконав планування площадки, як наслідок є ями, в які збираються атмосферні опади; причиною виявлених дефектів споруди ПРУ та асфальтного покриття навколо, є неякісне виконання робіт з планування площадки, асфальтування площадки, виконана гідроізоляція стін та зворотна засипка стін фундаментів. Відповідач як підрядник несе відповідальність за дефекти, виявлені в межах гарантійного строку, і повинен усунути наслідки цих недоліків, які зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 року та висновку експерта. Дані недоліки неможливо було виявити при прийнятті робіт, оскільки вони проявились в зимово-весняний період 2016 року (після атмосферних опадів), і проявлялись надалі, про що свідчать акти комісій. Характер дефектів, а також дата їх виявлення свідчать про те, що вони не могли утворитись з вини позивача, а, навпаки, свідчать про неякісне виконання капітального ремонту. Вважає, що суд здійснив поверхневе та необ`єктивне дослідження висновку експерта.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу безпідставною та необгрунтованою. Зокрема зазначає, що експерт не встановив жодного порушення державних будівельних норм і правил при проведенні капітального ремонту споруди цивільного захисту. Між тим, експерт покликається на державні будівельні норми, які втратили чинність. Вважає, що суд надав вірну оцінку висновку експерта і визнав його неналежним доказом. Зауважує, що обстеження об`єкта в 2016, 2019-2020 роках проводились без його участі, а тому складені за їх результатами акти не можна вважати належними доказами у даній справі.

Третя особа не надавала письмового відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні (в режимі відеоконференції) представник позивача підтримав доводи, наведені у апеляційній скарзі.

Відповідач двічі не забезпечив участі свого представника у судових засіданнях.

Згідно з повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення №7901011664809 відповідачу 14.03.2022 року вручено ухвалу суду від 03.03.2022 року про призначення розгляду справи № 921/296/20 на 11.04.2022 року.

Відповідно до ухвал Західного апеляційного господарського суду від 04.04.2022 року та від 11.04.2022 року (про відкладення розгляду справи) за клопотанням відповідача було призначено судові засідання в режимі відеоконференції, проведення якої доручено господарському суду Тернопільської області. Зазначені ухвали надіслані на електронну адресу відповідача, повідомлену ним в клопотанні (вх.№01-04/1801/22 від 01.03.2022). Проте, представник відповідача у визначений час не з`явився до господарського суду Тернопільської області для участі у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

Також третя особа не делегувала свого представника в судове засідання. Ухвалу суду від 11.04.2022 року про призначення розгляду справи № 921/296/20 на 10.05.2022 року о 12 год. 00 хв. надіслано на офіційну електронну адресу третьої особи.

Учасники справи зобов`язані з розумним інтервалом часу самі цікавитись провадженням у їх справі, добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Суд не визнавав обов`язковою явку в судове засідання уповноважених представників сторін у справі. Отже, в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності уповноважених представників відповідача та третьої особи.

Обставини справи

Як видно із наявних у справі копій документів, 05.06.2015 року між Тернопільською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №7 (замовник) та ФОП Федорчаком О.Т. (підрядник) укладено договір №05/06 к.р.ЦЗ, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання на власний ризик виконати роботи по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 за адресою: вул. Юності, 11 в м.Тернополі (а.с.4-6, т.1).

Технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягом виконання підрядною організацією робіт, зазначених у п.1.1 договору, а також за дотриманням затверджених розцінок здійснює КП Фірма «Тернопільбудінвестзамовник» (п. 1.2 Договору).

В пункті 1.3 договору передбачено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені Проектно-кошторисною документацією (дефектним актом), що є невідємною частиною договору.

За умовами п.2.1 договору вартість робіт, які виконує підрядник за даним договором, визначається згідно договірної ціни в сумі 402797,20 грн.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2 договору підрядник розпочинає роботи після підписання договору сторонами. Термін дії договору до 31.12.2015 року.

Підрядник виконує роботи відповідно до проектно-кошторисної документації (дефектного акта, розцінених описів, будівельних норм і правил. Якщо під час виконання робіт виникла потреба у виконанні додаткових робіт не врахованих у проектно-кошторисній документації (дефектним актом), підрядник зобов`язаний повідомити замовника та Технагляд про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику та Технагляду пропозиції з відповідними розрахунками (п.п.4.3, 4.6 договору).

Згідно з п. 5.1 підрядник направляє Технагляду акт фактично виконаних робіт (форми № КБ-2в) та довідки про їх вартість (форми №КБ-3). Технагляд приймає, перевіряє, підписує їх при відсутності недоліків та направляє замовнику. При виявленні відхилень Технагляд видає підряднику припис про їх усунення, а при значних порушеннях приймає рішення про призупинення робіт.

В розділі 6 договору сторони узгодили порядок розрахунків.

Відповідно до п. 7.1 договору підрядник зобов`язується, зокрема, вчасно та якісно, згідно БНіП в обсязі та в термін до 15.12.2015 року, виконати роботи зазначені в п. 1.1 договору.

В пункті 7.3 договору сторони обумовили, що підрядник несе відповідальність за кількість, якість матеріалів та обсяги виконаних робіт. Неякісно виконані роботи підлягають виправленню підрядником.

За змістом п.п. 7.5, 7.7 договору за невиконання або неналежне виконання умов даного договору сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України. Порушенням договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом цього договору.

В пункті 8.1 договору сторони правочину встановили термін гарантії виконання робіт - 5 років з моменту підписання акту (форма №КБ2в), при умові відсутності механічних пошкоджень зі сторони організації, що експлуатує дані об`єкти. Дефекти, які можуть появитися протягом терміну гарантії, ліквідовуються підрядником за його кошти.

08.07.2015 року сторони підписали акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року; 11.08.2015 року - акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року; 12.10.2015року - акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року (а.с.7-18, т.1).

Таким чином, з урахуванням п. 8.1. договору, гарантійний строк виконаних робіт встановлено до 13.10.2020 року.

18.03.2016 року комісією у складі начальника групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки ТМР, інженера з технічного нагляду КП Фірми «Тернопільбудінвестзамовник», начальника управління з надзвичайних ситуацій Тернопільської міської ради, у присутності Федорака О.Т. та представників ТСШ №7 проведено обстеження споруди цивільного захисту №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі та виявлено наступне: в 2015 році ФОП Федорчак О.Т. проводив капітальний ремонт об`єкта. У процесі експлуатації в осінньо-зимовий період 2015-2016 років виявлено просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду. За результатами обстеження складено акт обстеження споруди цивільного захисту №72049 від 18.03.2016 року, з яким під розписку ознайомлений відповідач (а.с.19, т.1).

12.08.2016 року комісією, створеною розпорядженням міського голови від 05.08.2016 року за №228, проведено обстеження споруди цивільного захисту №72049 ТСШ №7 по вул.Юності 11 в м.Тернополі та складено акт, в якому зазначено, що під час візуального обстеження споруди та території навколо входу виявлено тріщини асфальтного покриття з просіданням ґрунту та асфальтного покриття біля стін входу. Під час атмосферних опадів в осінньо-зимовий період 2015-2016 років виявлено просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту. Внаслідок недостатнього забезпечення відводу талих та дощових вод від входу у споруду стіни приміщення подекуди вкрилося пліснявою (а.с.20, т.1).

15.08.2016 року Тернопільська спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської област надіслала ФОП Федорчаку О.Т. листом №323 від 15.08.2016 року, в якому, покликаючись на п. 8.1 договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року (гарантійні зобов`язання), просила у термін до 25 серпня 2016 року вжити заходи по усуненню недоліків, зазначених в акті комісії від 12.08.2016 року (а.с.21-22, т.1).

У відповіді на вказаний лист відповідач повідомив, що недоліки, зазначені в акті комісії від 12.08.2016 року, буде усунено до 10 вересня 2016 року (а.с.23, т.1).

23.04.2020 року комісія у складі в.о. начальника групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки ТМР, інженера з технічного нагляду КП Фірми «Тернопільбудінвестзамовник», директора ТСШ №7 провела обстеження споруди цивільного захисту №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі та виявила, що внаслідок неякісного виконання капітального ремонту ФОП Федорчаком О.Т., у процесі експлуатації в осінньо-зимовий період з 2019 по 2020 років відбувалось просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту через нещільності в асфальтному покритті біля входу в споруду. Також виявлено часткове руйнування системи водовідведення, а саме : недостатнє примикання фіксуючого жолоба водовідведення до асфальтного покриття. Комісія вирішила звернутись до ФОП Федорчака О.Т з вимогою про усунення вказаних недоліків (а.с.28, т.1).

Позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогою усунути виявлені дефекти (лист від 27.02.2019 року №02-12/32, лист-претензія №02-12/39 від 12.03.2020 року, лист-претензія № 02-12/44 від 27.04.2020 року) (а.с.24-27, 30-31, т.1).

Зокрема, в листі-претензії №02-12/44 від 27.04.2020 року позивач просив відповідача прибути 05.05.2020 року на 11 год. 00 хв. в приміщення ТСШ №7 з метою встановлення термінів та суми, необхідної для усунення недоліків, виявлених комісіями (акт від 12.08.2016 року №228 та акт від 23.04.2020 року) (а.с.30-31, т.1).

Відповідач залишив вказані листи-претензії позивача без відповіді та задоволення.

07 травня 2020 комісією у складі представників позивача та фахівця-будівельника групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки ТМР, складено дефектний акт до акту обстеження споруди цивільного захисту №72049 ТСШ №7 по вул.Юності 11 в м.Тернополі, в якому зафіксовано дефекти, які виникли внаслідок неякісного виконання капітального ремонту даного об`єкта, проведеного ФОП Федорчаком О.Т. у 2015 році (а.с.29, т.1).

Як видно зі змісту висновку експерта від 28.07.2021 року № 1152/1153/20-22, складеного за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи у господарській справі №921/296/20, « 1. ФОП Федорчаком О.Т. неякісно виконано планування площадки, як наслідок є ями, в які збираються атмосферні опади. Гідроізоляційна плівка не наклеєна на стіни на мастиці, а прикріплена на сухо з допомогою пластмасових дюбелів. Дослідити якість утрамбування зворотної засипки ґрунту не представляється можливим. Дослідити якість ущільнення асфальтобетонної суміші катками неможливо. Роботи по підготовці поверхні стін під гідроізоляцію, роботи по проведенню гідроізоляції стін та зворотної засипки ґрунтом з пошаровим трамбування, укладання асфальтобетонної суміші та ущільнення її катками перевіряються виконавцем робіт та контролюються інженером технагляду в процесі виконання даних робіт. 2. Причиною виявлених дефектів споруди ПРУ та асфальтного покриття навколо є - неякісне виконання робіт з планування площадки, асфальтування площадки, виконана гідроізоляція стін та зворотна засипка стін фундаментів. Механічних пошкоджень асфальтового покриття, які б привели до руйнації покриття не виявлено. Асфальтове покриття не регулярно прибирається, на площадці росте бур`ян і мох. В Робочому проекті «Капітальний ремонт приміщень споруди цивільного захисту (цивільної оборони) сховища №72049 по вул.Юності, 11 в м. Тернополі» недосконало описані роботи по влаштуванню гідроізоляції периметру стін та проведенню зворотної засипки. В проекті відсутні вузли і деталі по влаштуванню гідроізоляції стін» (а.с.221-226, т.1).

У дослідницькій частині висновку експертизи зазначено, що оглядом будівельного майданчику біля ПРУ та виконаних будівельних робіт встановлено, зокрема, таке: на асфальтованій площадці між переходом та виходом з ПРУ знаходиться калюжа з залишками води, що вказує на неякісно сплановану поверхню, що не забезпечує водовідвід; гідроізоляційна плівка, яка виходить вище поверхні землі біля виходу з ПРУ не наклеєна, а закріплена до стін пластмасовими дюбелями; місцями є деформація асфальтного покриття, ямкість асфальтного покриття; стіни ПРУ та виходу зі споруди цивільного захисту мокріють та покриваються пліснявою; в додатковому виході з ПРУ на підлозі стоїть калюжа води, що свідчить про протікання стін; відставання зовнішньої штукатурки від стін приміщення додаткового виходу з укриття; часткове відставання зовнішньої штукатурки стін тамбурного переходу; деформація асфальтного покриття та нещільності прилягання асфальтного покриття до канави відводу талих та дощових вод.

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що відповідач, в порушення п. 8.1 договору №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року, не усунув дефектів виконаних робіт, виявлених в гарантійний термін.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ст. 638 ЦК України).

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарський кодексом України.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ст. 509 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ст. 875 Цивільного кодексу України).

Як встановлено судом, між Тернопільською спеціалізованою школою І-ІІІ ступенів №7 та ФОП Федорчаком О.Т. укладено договір №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року, відповідно до якого відповідач зобов`язався за дорученням позивача виконати роботи з капітального ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі.

За вказаним договором відповідач виконав роботи з капітального ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м.Тернополі, означені роботи прийняв позивач, що підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт від №1, № 2 від 11.08.2015 року та №3 від 12.10.2015 року.

Згідно з статтею 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до статті 859 Цивільного кодексу України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

В пункті 8.1 договору №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року сторони встановили термін гарантії виконання робіт - 5 років з моменту підписання акту (форма №КБ2в), при умові відсутності механічних пошкоджень зі сторони організації, що експлуатує дані об`єкти. Дефекти, які можуть появитися протягом терміну гарантії, ліквідовуються підрядником за його кошти.

У відповідності до частини 1 статті 860 Цивільного кодексу України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Враховуючи те, що останній акт приймання виконаних будівельних робіт №3 підписаний сторонами 12.10.2015 року, відтак гарантійний строк виконаних відповідачем робіт, з врахуванням п. 8.1 договору, становить до 13.10.2020 року.

В силу положень частини1 статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Згідно з частинами 1, 2, 4 статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

В ході розгляду апеляційної скарги суд встановив, що позивач у межах гарантійного строку виявив недоліки (дефекти) у виконаному відповідачем капітальному ремонті приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі (навколо входу тріщини асфальтного покриття з просіданням ґрунту та асфальтного покриття біля стін входу; просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту; стіни приміщення подекуди вкрилося пліснявою), які відображені в актах обстеження від 18.03.2016 року, 12.08.2016 року та звернувся до відповідача з вимогою про їх усунення (лист №323 від 15.08.2016 року).

Суд критично оцінює твердження відповідача про те, що влітку 2016 року на виконання вимоги позивача він виконав за свій рахунок роботи по запобіганню можливого протікання ґрунтових вод чи опадів в споруду та встановив нове асфальтове покриття, оскільки в комісійному акті обстеження споруди цивільного захисту №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі від 23.04.2020 року відображені ті самі недоліки неякісно виконаного капітального ремонту, а саме: просочування талих та дощових вод у приміщення споруди цивільного захисту через нещільності в асфальтному покритті біля входу в споруду.

07 травня 2020 комісією у складі представників позивача та фахівця-будівельника групи централізованого господарського обслуговування при управлінні освіти і науки ТМР, складено дефектний акт до акту обстеження споруди цивільного захисту №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі, в якому зафіксовано зазначені дефекти, які виникли внаслідок неякісного виконання капітального ремонту даного об`єкта, проведеного ФОП Федорчаком О.Т. у 2015 році.

Дефектний акт від 07.05.2020 року складений за відсутності відповідача, враховуючи те, що останній проігнорував прохання позивача прибути в приміщення ТСШ №7 з метою встановлення термінів та суми, необхідної для усунення недоліків, виявлених комісіями (акт від 12.08.2016 року №228 та акт від 23.04.2020 року).

З аналізу змісту висновку експерта від 28.07.2021 року № 1152/1153/20-22, складеного за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи у господарській справі №921/296/20, суд встановив, що причиною виявлених дефектів споруди ПРУ та асфальтного покриття навколо є - неякісне виконання робіт з планування площадки, асфальтування площадки, виконана гідроізоляція стін та зворотна засипка стін фундаментів. Механічних пошкоджень асфальтового покриття, які б привели до руйнації покриття, експертизою не виявлено.

Суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд помилково не прийняв до уваги висновок експерта від 28.07.2021 року № 1152/1153/20-22, яким підтверджено неякісне виконання відповідачем капітального ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності 11 в м.Тернополі на підставі договору №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року.

Надаючи оцінку висновку експертизи, суд вказав у рішенні, що зазначений висновок експерта складений без порушення норм закону, а саме положень статті 98 ГПК України, і є допустимим доказом в розумінні ч. 2 ст. 77 ГПК України.

В той же час, суд взяв до уваги те, що клопотання про огляд об`єкту судового дослідження №1152/1153/20-22 від 07.07.2021 було одержано та зареєстровано канцелярією Господарського суду Тернопільської області 20.07.2021 за вх. номером 5971 (про що свідчить відтиск штампу вхідної кореспонденції суду на вказаному клопотанні, а також дані, внесені відповідальним працівником до автоматизованої системи документообігу суду), тобто уже після проведення обстеження об`єкту судового дослідження - виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 в м Тернополі, і, відповідно, судом не розглядалось; підрядник не приймав участі в експертному обстеженні об`єкта досліджень, не був про нього обізнаний, а отже був позбавлений права на відвід експерта, а нормативно-правові акти, на які послався експерт у висновку, втратили свою чинність. Тому суд вважав, що цей висновок не може бути прийнятий до уваги як належний доказ неякісного виконання капітального ремонту споруди цивільного захисту №72049 по вул. Юності, 11 в м.Тернополі ФОП Федорчаком О.Т. на підставі Договору №05/06 к.р. ЦЗ від 05.06.2015, оскільки не містить однозначного та стверджувального висновку щодо порушень відповідачем будівельних норм і правил та невідповідність проектно-кошторисній документації фактично виконаних робіт, а також з огляду на те, що експертне дослідження проводилося з використанням нормативно-правових актів, які втратили свою чинність.

Водночас, судом залишено поза увагою ту обставину, що експерт своєчасно, а саме - 09.07.2021 року надіслав на адресу господарського суду Тернопільської області повідомлення про огляд об`єкту судової експертизи № 1152/1153/20-22 від 07.07.2021 року, про що свідчить наявний у справі поштовий конверт з відміткою поштового відділення АТ «Укрпошта» (а.с.218, т.1).

Також суд не звернув уваги та те, що, попри окремі недоліки, висновок експертизи містить детальний опис виявлених при обстеженні об`єкта дослідження дефектів спірних підрядних робіт, а саме: неякісно спланована поверхня, що не забезпечує водовідвід; гідроізоляційна плівка, яка виходить вище поверхні землі біля виходу з ПРУ не наклеєна, а закріплена до стін пластмасовими дюбелями; місцями є деформація асфальтного покриття, ямкість асфальтного покриття; стіни ПРУ та виходу зі споруди цивільного захисту мокріють та покриваються пліснявою; в додатковому виході з ПРУ на підлозі стоїть калюжа води, що свідчить про протікання стін; відставання зовнішньої штукатурки від стін приміщення додаткового виходу з укриття; часткове відставання зовнішньої штукатурки стін тамбурного переходу; деформація асфальтного покриття та нещільності прилягання асфальтного покриття до канави відводу талих та дощових вод.

У висновку експерта від 28.07.2021 року № 1152/1153/20-22, складеного за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи у господарській справі №921/296/20, чітко й однозначно вказано про те, що ФОП Федорчаком О.Т. неякісно виконано планування площадки, як наслідок є ями, в які збираються атмосферні опади. Гідроізоляційна плівка не наклеєна на стіни на мастиці, а прикріплена на сухо з допомогою пластмасових дюбелів. Причиною виявлених дефектів споруди ПРУ та асфальтного покриття навколо є неякісне виконання робіт з планування площадки, асфальтування площадки, гідроізоляція стін та зворотна засипка стін фундаментів. Механічних пошкоджень асфальтового покриття, які б привели до руйнації покриття не виявлено.

Тому нема жодних сумнівів у тому, що цей висновок експертизи разом із вищеописаними актами є належними доказами, які дають можливість суду відповідно до частин 1, 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України встановити обставини, котрі входять в предмет доказування у даній справі.

З огляду на вищенаведені норми права та фактичні обставини справи, а саме невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, передбачених п.8.1 договору №05/06 к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року щодо безоплатного усунення дефектів виконаних робіт, які виникли протягом терміну гарантії, колегія суддів констатує наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та зобов`язання відповідача безоплатно усунути недоліки і дефекти робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища №72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 року та висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року, протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає необгрунтованим і таким, що суперечить вищеописаним положенням закону та обставинам справи висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, тому оскаржене судове рішення підлягає скасуванню.

В силу положень частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За наслідками апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що наведені в оскарженому рішенні місцевого господарського суду висновки не у повній мірі відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Тому апеляційну скаргу необхідно задоволити, скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позов (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог) задоволити.

Судові витрати

З огляду на те, що суд задовільняє апеляційну скаргу, судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області б/н від 03.02.2022 року (вх. № 01-05/447/22 від 07.02.2022 року) задоволити.

Рішення господарського суду Тернопільської області від 29.12.2021 року у справі №921/296/20 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задоволити.

Зобов`язати Фізичну особу підприємця Федорчака Олега Тарасовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ), протягом двох місяців з дати набрання рішенням суду законної сили, виконати гарантійні умови договору №05/06к.р.ЦЗ від 05.06.2015 року, а саме: безоплатно усунути недоліки і дефекти робіт по капітальному ремонту приміщень споруди цивільного захисту сховища № 72049 ТСШ №7 по вул. Юності, 11 в м. Тернополі, які зафіксовані в дефектному акті від 07.05.2020 року та висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1152/1153/20-22 від 28.07.2021 року.

Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на відповідача.

Стягнути з Фізичної особи підприємця Федорчака Олега Тарасовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Тернопільської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №7 з поглибленим вивченням іноземних мов Тернопільської міської ради Тернопільської області (46018, м. Тернопіль, вул. Юності, 11, код ЄДРПОУ 14039842) 2102,00 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, 3153,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги та 3268,80 грн. витрат за проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі № №921/296/20.

Справу повернути в господарський суд Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддяО.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

СуддяІ.Б. Малех