Постанова

від 18.05.2022 по справі 697/252/22

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/710/22; 22-ц/821/744/22Головуючий по 1 інстанціїСправа №697/252/22 Категорія: 311000000 Євтушенко Б. В. Доповідач в апеляційній інстанції Вініченко Б. Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року Черкаський апеляційнийсуд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Нерушак Л.В., Новікова О.М.

за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги представникаКанівської дитячоїшколи мистецтв адвокатаКулика ВіталіяБорисовичанарішення Канівського міськрайонногосуду Черкаськоїобласті від11березня 2022року тана додатковерішення Канівськогоміськрайонного судуЧеркаської областівід 24березня 2022року усправі запозовом ОСОБА_1 до Канівської дитячої школи мистецтв про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що наказом відповідача №19 від 05.11.2021, її відсторонено від роботи з підстави відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2.

Вважає даний наказ незаконним, оскільки виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень і цим законом щеплення від COVID-19 не передбачено, тому відсторонення працівника згідно з ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» безпідставне.

Крім того, дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні в 2021-2022 роках, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (в редакції від 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

На підставівикладеного,позивач просиласуд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №19 від 05.11.2021 про відсторонення позивача від роботи, зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за фактичний час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 11 березня 2022 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасувати наказ директора Канівської дитячої школи мистецтв від 05.11.2021 № 19 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ".

Зобов`язано Канівську дитячу школу мистецтв виплати ОСОБА_1 , середню заробітну плату (середній заробіток) за час вимушеного прогулу, спричиненого наказом Канівської дитячої школи мистецтв від 05.11.2021 № 19.

Стягнуто з Канівської дитячої школи мистецтв на користь держави судовий збір в розмірі 1984,80 грн.

Додатковим рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року заяву представника позивача ОСОБА_1 адвоката Гончарука А.В. про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу задоволено.

Стягнуто з Канівської дитячої школи мистецтв на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн.

Судове рішення мотивовано тим, що оспорюваним наказом наказом директора Канівської дитячої школи мистецтв від 05.11.2021 № 19 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонено викладача Канівської дитячої школи мистецтв Тинну Л.А. від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19. Однак, лише з 08.11.2021 - дати набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України встановлено, що дана категорія працівників, до якої відноситься позивач, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину. Тобто оспорюваний наказ про відсторонення від роботи позивача виданий 05.11.2021, тобто за відсутності на той час правової підстави.

У зв`язку з встановленням неправомірності відсторонення від роботи позивача, суд дійшов висновку, що підлягає задоволенню і вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Додаткове рішення суду мотивовано тим, що з огляду на умови Договору про надання правничої допомоги та Додаткової угоди до Договору, укладеного між позивачем та адвокатом, враховуючи, зокрема участь представника позивача у судових засіданнях з розгляду справи по суті, витрати позивача на професійну правничу допомогу на суму 5000 грн є реальними, підтвердженими матеріалами справи. Щодо відсутності детального опису робіт на виконання положень ч. 3 ст. 137 ЦПК України, судом першої інстанції звернуто увагу на зміст цієї норми, яка запроваджена «для визначення розміру витрат», в той час як в межах цієї справи розмір гонорару адвоката встановлений сторонами договору у фіксованому розмірі, не залежить від обсягу послуг та часу, витраченого представником позивача - адвокатом, а отже є визначеним. Доводи щодо неспівмірності витрат на правничу допомогу у відзиві на заяву не містяться.

Не погодившисьіз рішеннямсуду першоїінстанції,представник Канівськоїдитячої школимистецтв адвокат КуликВ.Б.оскаржив його в апеляційному порядку та зазначив, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що права позивача не порушено, у зв`язку з тим, що її поновлено на роботі, а спірний наказ відмінено з 01 березня 2022 року наказом №9-в.

На думку відповідача, суд повинен був відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, оскільки у позивача відсутнє порушене право.

Крім того позивачем пропущено строк на звернення з позовною заявою від 09.02.2022 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказувала, що повідомлення роботодавця про обов`язковість вакцинування працівника не є документом, з яким пов`язується виникнення, припинення чи зміна трудових відносин, такий документ не породжує будь-які юридичні наслідки для учасників трудових відносин, а тому не може бути підставою для відсторонення працівника від роботи. Відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог чинного законодавства, відповідач порушив законне право позивача на роботу.

12 квітня 2022 року на адресу Черкаського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга представника Канівської дитячої школи мистецтв адвоката Кулика В.Б. на додаткове рішення суду, яка мотивована тим, що судове рішення є необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому просив його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що у змісті Додаткової угоди до Договору №29/11/21-1 від 29.11.2021 року про надання правничої допомоги містяться розбіжності, які підлягають неоднозначному трактуванню. Крім того, звернуто увагу, що стороною позивача не дотримано процедури подання попереднього (орієнтовного) розрахунку суми витрат на правничу допомогу. Вказує, що наданий ордер адвоката не відповідає вимогам встановленим до даного виду документу. Також судом не перевірено співмірність судових витрат.

У відзиві на апеляційну скаргу на додаткове рішення ОСОБА_1 зазначила, що документи надані представником скаржника щодо оплати правничої допомоги є недопустимими, оскільки відповідач фінансується з місцевого бюджету, а за поданими доказами понесених витрат неможливо виконати розрахунки через Казначейство України.

Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оскаржувані судові рішення відповідають зазначеним вимогам закону.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивач ОСОБА_1 викладач Канівської дитячої школи мистецтв.

Відповідач Канівська дитяча школа мистецтв є закладом позашкільної мистецької освіти сфери культури (п. 1.2. Статуту, затвердженого рішенням Канівської міської ради ОТГ Черкаської області від 24.01.2019 № 14-20). Засновником закладу є Канівська міська рада об`єднаної територіальної громади Черкаської області. Заклад безпосередньо підпорядкований відділу культури виконавчого комітету Канівської міської ради об`єднаної територіальної громади Черкаської області (п. 1.3. Статуту).

Директором Канівської дитячої школи мистецтв Салтиковою Л. видано наказ від 07.10.2021 № 16 «Про вакцинацію працівників ДШМ», за змістом якого, відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 07.10.2021 за №1306/36928 затверджено перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, директор наказала з 07.10.2021 попередити працівників ДШМ про обов`язкову вакцинацію проти COVID-19; працівники закладів позашкільної освіти, які не щепяться проти COVID-19 протягом цього періоду будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати; наказ набирає чинності через один місяць з дня його публікації; контроль за виконанням наказу залишає за собою (а.с. 9).

Згідно Акта комісії «Про відмову підпису наказу № 16 від 07.10.2021 «Про вакцинацію працівників ДШМ» від 11.10.2021, затвердженого директором Канівської ДШМ Салтиковою Л., ОСОБА_1 ознайомилась з наказом та відмовилась від його підписання (зворотній бік а.с. 9).

Наказом директора Канівської дитячої школи мистецтв від 05.11.2021 № 19 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » (оспорюваним наказом, а.с. 10), позивача ОСОБА_1 викладача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-III, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пунктом 41-6 постанови Кабінету міністрів України від 09.12.2020 № 12356, підстава: наказ № 16 від 07.10.2021 «Про вакцинацію працівників ДШМ».

Згідно Акта комісії, затвердженого директором Канівської дитячої школи мистецтв від 05.11.2021 «Про відмову підпису наказу № 19 від 05.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивач ОСОБА_1 ознайомилась з наказом та відмовилась від підпису (а.с. 33).

Згідно Акта комісії, затвердженого директором Канівської дитячої школи мистецтв від 08.11.2021 «Про відмову підпису наказу № 19 від 05.11.2021 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивач ОСОБА_1 ознайомилась з наказом та відмовилась від підпису (зворотній бік а.с. 10, а.с. 34).

У повідомленні від 12.11.2021 № 126 директор Дитячої школи мистецтв повідомила викладача інструментального відділу ОСОБА_1 (а.с. 11), про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого Кабінетом міністрів України, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників цієї школи, що ОСОБА_1 відсторонена від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, запропоновано надати довідку про абсолютні протипоказання.

Як вбачається з рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10.01.2022 у справі № 697/2469/21 за позовом ОСОБА_1 до Канівської дитячої школи мистецтв про визнання незаконним відсторонення від роботи, у задоволенні позову відмовлено, оскільки позивачем обраний неефективний спосіб захисту свого права, що жодним чином не може призвести до його відновлення, оскаржуване ОСОБА_1 повідомлення про відсторонення не зумовлює виникнення прав та обов`язків або настання негативних наслідків, не порушує її права, свободи та інтереси (а.с. 13-16).

Згідно листа начальника Відділу обслуговування громадян № 8 (сервісний центр) Управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області (а.с. 35) на запит Канівської дитячої школи мистецтв № 08 від 16.02.2022, наступні викладачі ДШМ, зокрема ОСОБА_1 , дійсно перебувають на обліку відділу обслуговування громадян № 8 (сервісний центр) як отримувачі пенсійних виплат.

Відповідно до довідки директора Канівської дитячої школи мистецтв № 17 від 17.02.2022 (а.с. 36), ОСОБА_1 , яка працює у Канівській дитячій школі мистецтв, востаннє сплачено заробітну плату за фактично відпрацьований час за листопад 2021 року 29.11.2021 на картковий рахунок ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів,навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

З матеріалів справи видно, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи став наказ №16 від 07.10.2021 року «Про вакцинацію працівників ДШМ».

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту статті 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Відповідно донаказу Міністерстваохорони здоров`яУкраїни від04.10.2021№2153«Про затвердженняПереліку професій,виробництв таорганізацій,працівники якихпідлягають обов`язковимпрофілактичним щепленням»,зареєстрованого вМіністерстві юстиціїУкраїни 07.10.2021за №1306/36928,до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковимпрофілактичним щепленнямпроти гостроїреспіраторної хворобиCOVID-19,спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2,на періоддії карантину,встановленого КабінетомМіністрів Україниз метоюзапобігання поширеннюна територіїУкраїни гостроїреспіраторної хворобиCOVID-19,спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2,підлягають працівники закладів вищої,післядипломної,фахової передвищої,професійної (професійно-технічної),загальної середньої,у томучислі спеціальних,дошкільної,позашкільної освіти,закладів спеціалізованоїосвіти танаукових установнезалежно відтипу таформи власності(п.3Переліку),в разівідсутності абсолютнихпротипоказань допроведення профілактичнихщеплень,відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).

Згідно з пунктом 4 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Публікація наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» в офіційному виданні «Офіційний вісник України» здійснена 08.10.2021.

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набрав чинності 08.11.2021.

Згідно зі статтею 12, частиною першою, п`ятою та шостою статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » №19 виданий 05 листопада 2021 року, тобто до початку дії обов`язкового щеплення від COVID-19 визначеного у наказі Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстрованим в Мін`юсті 07.10.2021 за №1306/36928.

Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано наказ №16 від 17.10.2021 року «Про вакцинацію працівників ДШМ», на час якого підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Також зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи 05 листопада 2021 року.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що наказом від 01.03.2022 року №9-в «Про допуск до роботи працівників, відсторонених від роботи», яким допущено ОСОБА_1 , викладача, яка була відсторонена від роботи у зв`язку із ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до роботи з 01.03.2022 року, колегія суддів відхиляє, з огляду на недотримання відповідачем частини 3 статті 367 ЦПК України, тобто не вказано виняткових обставин неможливості подання наказу, як доказу, до суду першої інстанції.

При цьому, видача даного наказу жодним чином не впливає на неправомірність відсторонення позивача від роботи наказом №19 від 05 листопада 2021 року. Водночас, порушене право позивача підлягає захисту, оскільки також йдеться і про неправомірне ненарахування та несплату заробітної плати позивачу за час відсторонення.

Щодо строку звернення до суду із даним позовом

Частиною першою статті 233КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У постанові Верховного Суду України від 16 березня 2016 року у справі № 6-2426цс15 зроблено висновок, що «статтею 233 КЗпП України визначено три випадки обчислення початку перебігу строку звернення до суду. Так, перебіг строку звернення до суду починається у разі: вирішення трудового спору - з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права (тримісячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня вручення копії наказу про звільнення (місячний строк звернення до суду); розгляду справи про звільнення - з дня видачі трудової книжки (місячний строк звернення до суду)».

Відповідно до статті 234КЗпП у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

У постанові Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16 зроблено висновок, що «встановлені статтями 228, 223КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк».

Зважаючи на вимоги закону та враховуючи предмет позовних вимог, ОСОБА_1 повинна була звернутися до суду протягом 3 місяців з дня, коли вона дізналася або повинна була дізнатися про порушення свого права.

Чітке дотримання вимог процесуального закону є необхідним явищем, оскільки забезпечує вірне дотримання судами процесу, проте надмірний формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду, не сприяє правовій визначеності, належному здійсненню правосуддя та є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод рішення Європейського суду з прав людини: від 28 жовтня 1998 року у справі «Перед де Рада Каваніллес проти Іспанії», від 13 січня 2000 року у справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії», від 08 березня 2017 року у справі «ТОВ «Фріда» проти України»).

Згідно з практикою ЄСПЛ, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно уникати надто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм при вирішенні питання щодо прийняття позовної заяви або скарги є порушенням права на справедливий судовий захист.

Колегією суддів враховано, що спірний наказ видано 05 листопада 2021 року, тобто кінцевим строком звернення є 05 лютого 2022 року, з позовом ОСОБА_1 звернулася 09 лютого 2022 року. Однак, колегія суддів враховує, що відповідно до складеного працівниками Канівської ДШМ Акту, ними зафіксовано факт ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про відсторонення та відмови у його підписанні саме 08 листопада 2021 року.

У зв`язку із незначним пропуском строку для звернення із вказаним позовом (1 день) колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для поновлення строку звернення до суду із даним позовом.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду.

Щодо апеляційної скарги на додаткове рішення суду, то колегія суддів враховує наступне

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 134ЦПК України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи. Суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з частинами першою-п`ятою статті 137ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частин першої-третьої, восьмої статті 141ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Апеляційним судом встановлено, що 15 березня 2022 року, тобто після ухвалення судом першої інстанції рішення по суті спору (11 березня 2022 року), яким позов задоволено у повному обсязі, представник ОСОБА_1 подав заяву про стягнення з відповідача понесених у зв`язку з розглядом цієї справи витрат на професійну правничу допомогу.

До вищезгаданої заяви адвокат Гончарук А.В. додав договір №29/11/21-1 про надання правничої допомоги від 29 листопада 2021 року, укладений між адвокатом Гончаруком А.В. та Тинною Л.А., додаткову угоду №2 до Договору №29/11/21-1 від 29.11.2021 року про надання правничої допомоги від 21 лютого 2022 року (а.с.88-90). Також у матеріалах справи наявний ордер на надання правничої (правової) допомоги №1027273 та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с. 40, 41).

Згідно з договором про надання правничої допомоги від 29 листопада 2021 року сторони домовилися, що розмір гонорару визначається адвокатом за погодженням із замовником. В даному випадку розмір гонорару за надання правової допомоги у справах (спорах), що мають майновий характер встановлюється в розмірі 10% (десять відсотків), від суми позову, повідомлення, рішення, (іншого акту суб`єкта владних повноважень), рішення за яким прийнято уповноваженим органом на користь Клієнта, але не менше 500 грн у погодинному визначенні розміру оплати праці адвоката (п. 4.2.). За прийняття доручення до виконання, згідно цього Договору, замовник виплачує суму гонорару, що зазначена у Додатковій угоді до Договору (п. 4.3.).

У відповідності до додаткової угоди №2 до Договору №29/11/21-1 від 29.11.2021 року про надання правничої допомоги від 21 лютого 2022 року, у пункт 4.2 внесено наступні доповнення та суттєві зміни: розмір гонорару встановлюється у фіксованій сумі 5000 грн. Розрахунок між клієнтом та адвокатом виконується після набрання рішення суду законної сили.

Згідно зі статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 року гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання.

Велика Палата Верховного Суду вже вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (додаткова постанова Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, провадження № 14-382цс19 та постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18, провадження № 12-171гс19).

Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 січня 2021 року у справі № 596/2305/18-ц (провадження № 61-13608св20).

В постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року у справі № 201/3040/20 зазначено, що частина друга статті 134ЦПК України вказує лише на право, а не на обов`язок суду відмовити у відшкодуванні судових витрат у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат.

Тому доводи апеляційної скарги в частині того, що у зв`язку із недотриманням процедури подання попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат наявні підстави для відмови у їх стягненні, колегія суддів відхиляє.

Крім того, необхідно зауважити, що про майбутню наявність таких витрат зазначено у позовній заяві, а саме вказано: «Судові витрати, які позивач буде вимушений і очікує понести у зв`язку із розглядом справи, просить стягнути з відповідача.»

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07 вересня 2020 року у справі № 910/4201/19 вказано, що: 1) договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені в частині 2 статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; 2) за своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, крім цього, на такий договір поширюються загальні норми та принципи договірного права, включаючи, але не обмежуючись главою 52 Цивільного кодексу України; 3) як будь-який договір про надання послуг, договір про надання правової допомоги може бути оплатним або безоплатним. Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару; 4) адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення -при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв; 5) адвокатський гонорар (ціна договору про надання правової допомоги) зазначається сторонами як одна із умов договору при його укладенні. Вказане передбачено як приписами цивільного права, так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; 6) відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару. Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписамистатті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково. Аналогічну правову позицію наведено у постанові Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі № 922/1163/18. При цьому, договір про надання правової допомоги та подані на підтвердження його виконання докази, повинні бути пов`язаними з розглядом конкретної судової справи.

В постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц та від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 вказано, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

В постанові Верховного Суду від 23 листопада 2020 року у справі № 638/7748/18 вказано, що апеляційний суд встановив, що на підтвердження понесених відповідачем витрат на правничу допомогу надано акт приймання правничої допомоги із зазначенням переліку наданих послуг, копію платіжного доручення на суму 10 000 грн та довіреність на представництво інтересів відповідача. Під час розгляду апеляційним судом справи по суті представник відповідача разом з відзивом на апеляційну скаргу, в якому викладено попередній розрахунок витрат на правничу допомогу, також надав замовлення на надання правничої допомоги. Крім того, в матеріалах справи наявний договір про надання правничої допомоги. Проте відповідач не надав суду розрахунків витрат, інших документів, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг або витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги. Інформація, яка міститься в акті приймання правничої допомоги, зокрема перелік наданих послуг та розмір гонорару, не може вважатись тим розрахунком (детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги), подання якого є необхідною умовою для стягнення витрат на професійну правничу допомогу. Крім того, неподання стороною, на користь якої ухвалено судове рішення, розрахунку (детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги) позбавляє іншу сторону можливості спростовувати ймовірну неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу. За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що підстав для ухвалення додаткового рішення (постанови) про стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язаних з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, немає.

В постанові Верховного Суду від 22 липня 2021 року у справі № 628/2292/18 зазначено, що відмовляючи в задоволенні заяви позивача про відшкодування витрат на правову допомогу, апеляційний суд вказав, що вона не надала розрахунків витрат, інших документів, що підтверджують обсяг та вартість наданих послуг або витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги.

Разом з тим в цій справі винагорода адвоката за послуги згідно з додатковою угодою №2 до Договору №29/11/21-1 від 29.11.2021 року про надання правничої допомоги від 21 лютого 2022 року була визначена сторонами у твердій (фіксованій) сумі, яка за весь час дії договору не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу.

Щодо відсутності детального опису здійснених адвокатом витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги, на виконання положень частини четвертої статті 137 ЦПК України, то за змістом цієї правової норми вона запроваджена «для визначення розміру витрат», тоді як в межах цієї справи сума гонорару адвоката встановлена сторонами договору у фіксованому розмірі, який не залежить від обсягу послуг та витраченого представником позивача часу, а отже, розмір витрат є визначеним. При зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту.

Зазначене відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному в постановах від 28 грудня 2020 року у справі № 640/18402/19 (провадження № К/9901/27657/20) від 31 січня 2022 року у справі № 185/5421/21 (провадження № 61-20615св21).

В постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 750/2055/20 вказано, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд має враховувати конкретні обставини справи, загальні засади цивільного законодавства та критерії відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Разом з тим в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц та в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 міститься правовий висновок про те, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Аналогічні висновки наведено також в постановах Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 648/1102/19 та від 11 листопада 2020 року у справі № 673/1123/15-ц.

У апеляційній скарзі стороною відповідача зазначено, що є незрозумілим чи погоджена сторонами додаткової угоди сума гонорару стосується даної справи. В той же час, у тексті додаткової угоди міститься посилання на єдиний унікальний номер справи 697/252/22, що підтверджує надання послуг саме у даній справі. Щодо наявності посилання у тексті додаткової угоди на інший номер основного договору, то колегія суддів вважає вказане опискою, оскільки спростовується іншими даними, зокрема і реквізитами сторін.

Щодо аргументів апеляційної скарги. що ордер наданий адвокатом не відповідає пункту 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги у новій редакції, затвердженого рішенням Ради адвокатів України НААУ №41 від 12.04.2019 року, а саме пункту 12.5, тобто не зазначено номер посвідчення адвоката, ким та коли воно видане, то слід зауважити наступне.

Відповідно до пункту 12.5. Положення проордер нанадання правничої(правової)допомоги уновій редакції,затвердженого рішеннямРади адвокатівУкраїни НААУ№41від 12.04.2019року визначено, що ордер містить наступні реквізити, зокрема прізвище, ім`я, по батькові адвоката, який надає правничу (правову) допомогу на підставі ордера, номер та дату його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону, з 01.01.2013 року радою адвокатів відповідного регіону); номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане.

У ордері наданому адвокатом Гончаруком А.В. на представлення інтересів ОСОБА_1 містяться всі визначені вищезазначеним Положенням відомості, а саме вказано Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №000647 від 1 вересня 2016 року видане Радою адвокатів Черкаської області на підставі рішення 342 від 1 вересня 2016 року та посвідчення адвоката №654 видане 01 вересня 2016 року (а.с.41).

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що витрати позивача на професійну правничу допомогу на суму 5000 грн є реальними та підтвердженими матеріалами справи.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скарги без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги представника Канівської дитячої школи мистецтв адвоката Кулика Віталія Борисовича залишити без задоволення.

Рішення Канівського міськрайонногосуду Черкаськоїобласті від 11березня 2022року та додаткове рішення Канівського міськрайонногосуду Черкаськоїобласті від24березня 2022року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 19 травня 2022 року.

Судді: