Рішення

від 28.04.2022 по справі 260/3768/20

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 квітня 2022 року м. Ужгород№ 260/3768/20 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представника позивача - Доброріз Л.В.;

представника відповідача - Бондар І.В.;

представник третьої особи - Мицай С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Північного офісу Держаудистслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, треті особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС", -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудистслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-17-003813-c.

Позовні вимоги мотивовані тим, 17 липня 2020 року через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2020-07-17-003813-c (за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою) послуги з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область. 07 жовтня 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області розпочало моніторинг закупівлі UA-2020-07-17-003813-c. 08 жовтня 2020 року на адресу позивача надійшов запит від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо надання пояснень чому оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. 13 жовтня 2020 року Служба автомобільних доріг у Закарпатській області було надано пояснення, про те, що відповідно до ч. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі, закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Вказує на те, що замовник про оприлюдненні оголошення заповнює електронні поля визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель. Оприлюднюючи оголошення на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область було внесено інформацію, що передбачена функціонально електронним майданчиком та внесено інформацію про розмір забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 14 000 000,00 грн. та зазначено "електронна гарантія": вид тендерного забезпечення: електронна гарантія; сума тендерного забезпечення: 14 000 000,00 грн., тобто вказана вся інформація, яка технічно можлива.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

01 грудня 2020 року відповідачем 1 подано відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що такий проти позову заперечує. Заперечуючи проти позову вказує на те, що зазначивши інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій в тендерній документації, позивач виконав вимоги п. 15 ч. 2 ст. 22 та абз. 2 ч. 1 ст. 25 Закону, але даний факт не звільняє його від виконання вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону, а саме від розміщення вищезазначеної інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів. Разом з тим зазначає про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, а саме учасник ТОВ "ШБУ-77" не підтвердив кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в частині докуметального підтвердження наявності відповідної дорожньої вимірювальної лабораторії.

18 грудня 2020 року позивачем подано відзив на позовну заяву, з якого зокрема вбачається, що неможливість виконання у повному обсязі вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону в силу об`єктивних обставин, що не залежить від волі та рішень позивача, виключає вину останнього та суб`єктивну сторону правопорушення, а отже, відповідно не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Також зазначає, що учасник закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення З-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область" ТОВ 2ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції надав документальне підтвердження власної атестованої лабораторії, з усіма підтверджуючими документами, які вимагалися тендерною документацією закупівлі, відповідно тендерна пропозиція такого учасника повністю відповідала вимогам тендерної документації закупівлі та Закону. А тому замовник не мав правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ШБУ-77" на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2022 року до участі у даній справі залучено співвідповідача - Північний офіс Держаудитслужби та третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "ПБС.

11 жовтня 2021 року третьою особою ТОВ "ПБС" подано пояснення. Із змісту поданих пояснень вбачається, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу , яких слід слід вживати уповноваженій особі замовника для усунення порушень. вказує на те, що ВС у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність , що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

12 жовтня 2021 року відповідачем 2 подано також відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ШБУ - 77" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві установленому ст. 16 Закону №922, умовам тендерної документації та допустив ТОВ "ШБУ- 77" до аукціону. Вказав на те, що зазначивши інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій в тендерній документації, позивач виконав вимоги п. 15 ч. 2 ст. 22 та абз. 2 ч. 1 ст. 25 Закону № 922, але даний факт не звільняє його від обов`язку виконання вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 вказаного Закону, а саме від розміщення вищезазначеної інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях, та просила суд їх задовольнити.

Представники відповідачів у засіданні суду проти позову заперечила з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав заявлений позов, просив суд задоволити такий та врахувати надані письмові пояснення.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

17 липня 2020 року через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю №UA-2020-07-17-003813-c (за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою) послуги з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область.

07 жовтня 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області розпочало моніторинг закупівлі UA-2020-07-17-003813-c.

08 жовтня 2020 року на адресу позивача надійшов запит від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо надання пояснень чому оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

13 жовтня 2020 року Служба автомобільних доріг у Закарпатській області було надано пояснення, про те, що відповідно до ч. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі, закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

19 жовтня 2020 року між позивачем та учасником, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію - ТОВ "ПБС" укладено договір № 43 на закупівлю послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення О-21 долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область.

15 жовтня 2020 року повторно надійшов запит від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо надання пояснень яким чином ТОВ ШБУ-77 підтвердило відповідність наявної випробувальної дорожньої лабораторії вимогам чинного законодавства України у відповідності до вимог Додатку 1 до тендерної документації.

20 жовтня 2020 року позивачем було надано відповідь, що відповідно до п. 4 ч. 1 Додатку 1 "Наявність обладнання, технічних засобів та матеріальної бази, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі" учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну дорожню лабораторію, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Учасник закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область" ТОВ "ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції подав документи згідно яких зазначив, що має у наявності власну атестовану лабораторії, та надав усі документи, які вимагались тендерною документацією.

27 жовтня 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області опублікувало в електронній системі закупівель висновок UA-2020-07-17-003813-с про результати моніторингу процедури закупівель, який і став предметом судового розгляду.

Позивач вказує на те, що висновки відповідача є передчасними та необґрунтованими, не відповідають об`єктивній реальності, оскільки згідно вимог тендерної документації не вимагалося надавати підтвердження права власності на лабораторне обладнання з дати отримання Сертифікату визначення вимірювальної можливості лабораторного обладнання.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон).

Спірні правовідносини виникли з приводу протиправного, на думку замовника публічних закупівель, висновку уповноваженого органу щодо виявлених під час проведення моніторингу процедури публічних закупівель порушень законодавчих вимог.

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 вказаного Закону.

Ч. 1 зазначеної статті встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі Положення), Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом та в межах своїх повноважень реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві, на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п. 1 Положення).

Судом встановлено, що у межах спірних правовідносин Північним офісом Держаудитслужби моніторинг закупівлі проведено на території Закарпатської області.

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).

Як вбачається з констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-17-003813-с, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 та п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допустити вказаних порушень в подальшому, та відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються (ч. 2 ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Частиною першою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Відповідно до частини шостої цієї ж статті за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляють відповідні державні органи.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначено Наказом МФУ № 552 від 08.09.2020 року "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення".

За приписами вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі; у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається із оскаржуваного висновку про результати моніторингу вбачається, що відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому та відповідно до ч. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, способом усунення виявлених порушень відповідачем визначено - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому".

Аналіз вищенаведених правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави дійти висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність до вимог законодавства, є обов`язковою до виконання. Спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковим до виконання позивачем.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так суд вказує на те, що У Постанові від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17 ВС зазначив, що під час вирішення справ, предметом розгляду яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи з правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Разом з тим, Верховний Суд у Постанові від 08 травня 2018 року у справі №826/330/17 та у Постанові від 06 серпня 2020 року у справі №826/254/17 дослідив питання, якою є правова природа "законної вимоги" контролюючого органу у аналогічних справах. У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку про те, що "законна вимога" контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

При цьому "законність" письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, що в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. "Законна вимога" контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

У Постанові від 19 квітня 2021 року у справі Верховний Суд зауважив, що: «...системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-УІІІ, розділу III Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд вказує на те, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем частини 1 статті 25 та частини 1 статті 30 Закону № 922-VІІІ та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19 від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19 від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року № 160/12925/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Так, суд вказує на те, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд вказує на те, що зобов`язання «не допускати вказаних порушень в подальшому» не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі так як воно жодним чином не може виправити встановлені Відповідачем правопорушення. Таке зобов`язання спрямоване на майбутнє, дії Позивача в процедурах нових публічних закупівель та ніяким чином не стосується публічної закупівлі UA-2020-07-17-003813-с, за наслідкаами моніторингу якої було складено оскаржуваний висновок.

З огляду на наведене, встановивши наявне, на думку відповідача, порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 і абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», такий зобов`язаний був визначити конкретизовані передбачені законодавством заходи щодо їх усунення Позивачем, а не загальне формулювання "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому», як зазначено в оскаржуваному Висновку.

За результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2102,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі наведеного так керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, треті особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" - задоволити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-17-003813-с.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, код ЄДРПОУ - 40479560) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька, буд. 39, код ЄДРПОУ - 25449824) судовий збір у розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) що сплачений згідно платіжного доручення № 23 від 10 листопада 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 09 травня 2022 року.

СуддяС.А. Гебеш