Постанова

від 09.05.2022 по справі 160/13995/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 травня 2022 року м. Дніпросправа № 160/13995/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року

у справі № 160/13995/21

за позовом Комунального підприємства "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

встановив:

16 серпня 2021 року Комунальне підприємство "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-010303-с «Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО «ДНЗ №164» ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №164 комбінованого типу» ДМР, за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) очікуваною вартістю 850 761, 00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-21-010303-с).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року адміністративний позов Комунального підприємства "Безпечна та інноваційна освіта" Дніпровської міської ради задоволено.

Судом встановлено, що відповідач вірно виявив порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, оскільки невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є самостійною підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції, однак це порушення вищевказаних положень Закону № 922 не може бути самостійною підставою для визнання нікчемним договору підряду від 09.07.2021 року. Також суд не погодився з висновками відповідача в частині порушення позивачем п. 8 ч.1 ст. 10 та ч. 6 ст. 33 Закону № 922, а також висновком щодо нікчемності договору підряду №09.07-04 від 09.07.2021 року в силу п. 4 ч. 1 ст. 43 Закону № 922, вказавши, що позивач уклав договір підряду протягом 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Суд першої інстанції зазначив, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с, з огляду на його протиправність в частині зобов`язання позивача у непередбачений законом спосіб усунути порушення, підлягає скасуванню.

Наведені обставини обумовили прийняття рішення про задоволення позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 160/13995/21.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що суд першої інстанції не врахував доводи про відсутність в Законі України «Про публічні закупівлі» положень, які б дозволяли позивачу скасувати власне рішення про визначення переможця та повернутися до етапу кваліфікації учасників. Крім того, відповідач зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, що дії позивача після скасування ним свого рішення про визначення переможця від 28.05.2021 суперечать положенням Закону № 922. Також, відповідач вказує, що зазначення конкретних чи чітко визначених способів усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права, а тому відповідач надав позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що узгоджується з положеннями чинного законодавства.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на що зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Комунальне підприємство «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради (місцезнаходження: 49127, м. Дніпро, вул. Автопаркова, буд. 7), дата державної реєстрації 20.11.2002 року, є неприбутковим комунальним некомерційним підприємством та підпорядковується Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45310000-3 -«Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО «ДНЗ №164» ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №164 комбінованого типу» ДМР, за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) очікуваною вартістю 850 761, 00 гривень, 21.04.2021 року позивачем оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2021-04-21-010303-с.

За результатами розгляду тендерних пропозицій (розкриття тендерних пропозицій відбулось 24.05.2021 року), найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», яке 28.05.2021 року визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до п. 3 Протоколу (рішення) уповноваженої особи КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №16_06-03 пр від 16.06.2021 р., скасовано протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 28.05.2021 року №28_05-11 пр.

18.06.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР розміщено вимогу про усунення порушень в електронній системі закупівель ProZorro, з якої вбачалось наступне: «у відповідності до вимог розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, п. 5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст. 17 Закону вимагаємо надати документи, що підтверджують наявність у штаті учасника не менше 5 електромонтерів охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв`язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) не нижче 3-го розряду (на підтвердження надати диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) не нижче 4-го розряду (на підтвердження надати диплом про освіту або кваліфікаційні посвідчення, або свідоцтво за професією), не менше 2 працівників інженерних спеціальностей.».

У зв`язку з виконанням вимоги, Протоколом (рішення, пункт 5) уповноваженої особи КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР №22_06-4 пр від 22.06.2021, учасника ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

09.07.2021 року між КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР та ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», укладено договір підряду №09/07-04, відповідно до п.п. 1.1 якого підрядник за дорученням замовника зобов`язується виконати роботи код ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи. Конкретна назва закупівлі: (Реконструкція приміщення КЗО «ДНЗ №164» ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №164 комбінованого типу» ДМР, за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Відповідно до п.п. 1.5 договору, строк виконання робіт 01.10.2021.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.07.2021 року №343 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема закупівлі за ідентифікатором: UA-2021-04-21-010303-с (порядковий номер 3, підстава: дані автоматичних індикаторів ризиків).

21.07.2021 року в електронній системі закупівель ProZorro було опубліковано додаткову угоду №1 від 20.07.2021 року до договору №09/07-04 від 09.07.2021 року.

29.07.2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок №315 від 28.07.2021 року Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-010303-с.

У п.1 констатуючої частини (частина II) висновку №315 від 28.07.2021 року відповідачем зазначено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію (в новій редакції) затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 30.04.2021 №30_04-5 тд, вимога про усунення порушення (UA-2021-04-21-010303-с.b1) та надана відповідь, скарга до процедури (UA-2021-04-21-010303-с.с2), рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.05.2021 №10893.pdf, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, правомірність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЦЕНТР БЕЗПЕКИ «ТОПАЗ», тендерну пропозицію ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство», протоколи (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 26.05.2021 №26_05-4пр, від 28.05.2021 р. №28_05-11пр та від 22.06.2021 р. №22_06-4пр, повідомлення про намір укласти договір, договір від 09.07.2021р. №09/07-04, додаткову угоду від 20.07.2021р. №1, питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710, пояснення Замовника надане через електронну систему закупівель.

У п. 2 констатуючої частини (частина II) висновку №315 від 28.07.2021 року відповідачем зазначено:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство» встановлено порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 10 Закону;

- за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій;

- за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правомірності відхилення тендерної пропозиції порушень не встановлено.

У п. 3 констатуючої частини (частина II, «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель») висновку №315 від 28.07.2021 року відповідачем зазначено:

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 09.07.2021 р. №09/07-04 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

04.08.2021 року КП «Безпечна та інноваційна освіта» ДМР було оприлюднено заперечення на висновок №315 від 28.07.2021 року.

Не погодившись зі спірним висновком позивач звернувся до суду за захистом свої прав.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Пунктом 4 частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовими актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

В свою чергу, як вірно встановив суд першої інстанції, відповідач у частині спірного висновку щодо вимог усунути позивачем порушення шляхом розірвання договору підряду з ТОВ «Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство», фактично допустив суперечність із власною позицією, визначеною в констатуючій частині оскаржуваного висновку, де зазначено, що за наявності виявлених порушень, договір підряду від 09.07.2021 №09/07-04 року відповідно до положень п. 4 ч. 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», є нікчемним.

Згідно з положеннями ч.2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до положень ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція). В свою чергу, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності).

Відтак, колегія суддів вважає, що оскільки констатуюча частина спірного висновку містить відомості, згідно яких за результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону № 922, суд першої інстанції вірно звернув увагу на неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, адже в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція), у зв`язку з чим, встановлення відповідачем обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором підряду 09.07.2021 р. №09/07-04 є вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав.

В свою чергу, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про надання позивачу можливості обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що узгоджується з положеннями чинного законодавства.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Таким чином, оскільки вимогу відповідача дійсно не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України.

З огляду на це, суд першої інстанції вірно встановив, що спірний висновок відповідача підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів звертає увагу, що договір підряду №09/07-04 укладений позивачем 09.07.2021, а спірний висновок складений відповідачем 28.07.2021, тобто процедурні порушення виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Однак, відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З цих підстав, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що дії позивача після скасування ним свого рішення про визначення переможця від 28.05.2021 є такими, що суперечать положенням Закону № 922.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують обставини, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення не вбачається.

Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 160/13995/21 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 160/13995/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст. 329 КАС України.

Головуючий - суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк

суддяЯ.В. Семененко