Ухвала

від 18.08.2021 по справі 160/13995/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УХВАЛА

18 серпня 2021 р.Справа №160/13995/21

Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Кальник В.В., розглянувши заяву Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради про забезпечення адміністративного позову у справі №160/13995/21 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

16.08.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с: Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ №164" ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 164 комбінованого типу" ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) очікуваною вартістю 850 761,00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-21-010303-с).

Позивач разом із позовом подав заяву про забезпечення позову, в якій просить суд:

- до розгляду Дніпропетровським окружним адміністративним судом позовної заяви (адміністративного позову) про визнання протиправним та скасування Висновку Східного офісу Держаудитслужби від 29.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с: Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ №164" ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 164 комбінованого типу" ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-21-010303-с) зупинити дію вказаного Висновку Східного офісу Держаудитслужби від 29.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с: Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ №164" ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 164 комбінованого типу" ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-21-010303-с).

В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначено, що в п. 1 Констатуючої частини Висновку (Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі) Відповідач вказав, що укладений в рамках UA-2021-04-21-010303-C договір підряду від 09.07.2021 № 9/07-04 є нікчемним.

В п. 3 Констатуючої частини Висновку (Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, (у разі наявності таких порушень) і-відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору підряду від 09.07.2021 № 9/07-04 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначив, що виконання зазначених вимог відповідача з огляду на характер та обсяг предмету закупівлі може призвести до непередбачуваних наслідків та завдати істотної шкоди як позивачу, Територіальній громаді м. Дніпра, а також правам та інтересам громадян. Розірвання договору підряду від 09.07.2021 № 9/07-04 щодо встановлення системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 164 комбінованого типу" ДМР призведе до того, що діти та педагоги у зазначеному закладі будуть знаходитися у зоні додаткового підвищеного ризику, оскільки система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні цього закладу не буде працювати.

Розірвання зазначеного договору підряду на тривалий час до проведення нових торгів та укладення іншого договору на закупівлю фактично паралізує діяльність закладу і не дасть можливості забезпечити належний рівнянь пожежної безпеки дітей та педагогів у цьому закладі.

Крім того, позивач зазначив, що Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с: Електромонтажні роботи (Реконструкція приміщення КЗО "ДНЗ №164" ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 164 комбінованого типу" ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-21-010303-с) є очевидно протиправним.

Позивач надав відповідачу вичерпні пояснення щодо обставин проведення закупівлі, однак відповідач фактично відмовився взяти до уваги ці пояснення та документи, що їх підтверджували.

При цьому, зобов`язуючи позивача усунути порушення шляхом розірвання договору підряду від 09.07.2021 № 9/07-04, відповідач фактично допустив суперечність із власною позицією, визначеною в констатуючій частині оскаржуваного висновку, де він дійшов до висновку, що за наявності виявлених порушень цей договір підряду відповідно до положень пункту 4 частини першої статті 43 Закону України Про публічні закупівлі є нікчемним а також зобов`язав позивача вчинити дії, які суперечать законодавству.

Таким чином, неможливо вчиняти дії щодо розірвання договору, який є нікчемним або недійсним, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Тобто, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивача розірвати договір підряду від 09.07.2021 № 9/07-04 є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридична особа вчинити не може в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства. На підставі вищевикладеного зазначив, що вимога відповідача про розірвання договору, який сам відповідач вважає нікчемним, є очевидно протиправною.

За правилами, визначеними ч.1 ст.154 Кодексу адміністративного судочинства України, заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Суд вважає за можливе розглянути заяву позивача про забезпечення адміністративного позову без повідомлення учасників справи.

Розглянувши подану заяву про забезпечення позову та дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суд прийшов до наступного.

Згідно з частиною першою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Відповідно до частини другої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Отже, суд може забезпечити позов лише за наявності двох підстав, а саме: ускладнення або неможливість виконання рішення суду чи відновлення порушених прав позивача внаслідок невжиття заходів забезпечення позову та очевидна протиправність рішення, яким порушуються права, свободи та інтереси особи, що звернулась до суду.

Відповідно до частини четвертою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Як передбачено частиною першою статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб (частина друга статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України).

Отже, необхідною передумовою вжиття заходів забезпечення адміністративного позову є існування очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю, а також вірогідність того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Судом з матеріалів справи встановлено, що позивачем, як замовником, Електромонтажні роботи (Реконструкцій приміщення КЗО "ДНЗ №164" ДМР: Система пожежної сигналізації, система оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей у приміщенні Комунального закладу освіти "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 164 комбінованого типу" ДМР за адресою: м. Дніпро, вул. Севастопольська, 15, код ЄДРПОУ 34561065 з монтажем (реконструкція). Корегування) очікуваною вартістю 850 761,00 гривень (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04 21-010303-c).

За результатами проведення відкритих торгів їх переможцем було визнано Товариство обмеженою відповідальністю Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство (Код ЄДРПОУ 35269494) з пропозицією 761 430,00 гривень.

22 червня 2021 р. позивач опублікував у системі ProZorro повідомлення про намір укласти договір.

09 липня 2021 р. між позивачем та переможцем відкритих торгів ТОВ Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство було укладено Договір підряду № 09/07-04 згідно з умовами якого підрядник ТОВ Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство зобов`язався виконати роботи, які були предметом UA-2021-04-21-010303-с.

29 липня 2021 р. в Електронній системі публічних закупівель ProZorro було опубліковане Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-010303-с.

Як зазначено у Висновку від 29 липня 2021 р., за результатами аналізу питання розгляд) тендерної пропозиції учасника ТОВ Дніпровське спеціалізоване протипожежне підприємство встановлено порушення вимог частини 10 статті 29 Закону, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання оприлюдненні інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 8 частини першої статті 1( Закону. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону, пункту 4 частини першої статті 43 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлена розбіжність в частині визначення строку дії забезпечення тендерної пропозиції та строку дії тендерних пропозицій.

На думку відповідача відповідно до пункту 4 частини першої статті 43 Закону Україні Про публічні закупівлі договір підряду від 09.07.2021 р. № 09/07-04 є нікчемним.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження (частина одинадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель (частина тринадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно із пунктом 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

При цьому згідно із частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Таким чином, процедура закупівлі фактом укладенням договору за її результатами, в розумінні вказаного закону, не завершується.

Процедура ініціювання оскарження висновку, та її наслідки врегульовані Законом № 922-VIII.

Зокрема, дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель не здійснюються у разі оскарження висновку та незгоди замовника з викладеною у ньому інформацією.

Процедура зупинення виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, також визначена законом.

У разі неможливості виконання вимог висновку, позивач не позбавлений права повідомити про це відповідний орган.

Таким чином, законодавством врегульовані як порядок, так і наслідки щодо дій особи, яка оскаржує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, та не погоджується із інформацією, яка в ньому викладена.

Позивач, як учасник процедури закупівлі, має власні права щодо виконання або невиконання вимог висновку, у тому числі щодо можливості виконати його вимоги, про що має обов`язок повідомити відповідача, а також самостійно приймає рішення щодо їх виконання або не виконання, надання аргументованих заперечень до висновку, для нього встановлена законом юридична відповідальність та наслідки не вчинення або несвоєчасного вчинення певних дій, при цьому позивач не може перекладати на суд дії притаманні учаснику процедури закупівлі.

Враховуючи вищевикладене та здійснивши оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, суд приходить до висновку, що у задоволенні поданої заяви про забезпечення позову слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 150, 151, 154, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви Комунального підприємства «Безпечна та інноваційна освіта» Дніпровської міської ради про забезпечення адміністративного позову - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) В.В. Кальник

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя В.В. Кальник

18.08.2021

Ухвала набрала законної сили 18 серпня 2021 р.

Суддя В.В. Кальник