Ухвала

від 19.05.2022 по справі 947/8127/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/652/22

Справа № 947/8127/22 1-кс/947/3448/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.04.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №62022150020000123, внесеного до ЄРДР 26.03.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та накладено арешт на вилучене у ході проведення 17.04.2022 невідкладного обшуку за місцем фактичного проживання адвоката ОСОБА_8 , у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: аркуші паперу, зовні схожі на національну валюту США (долар США) у кількості 500 купюр, номіналом по 100 доларів США, на загальну суму 50 тис. доларів США, які поміщені до сейф-пакету із символікою ДБР № В 2009908, та скріплений підписами слідчого та інших учасників слідчої дії.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучені речі, відповідають критеріям ч. 1 ст.98 КПК України, оскільки можуть містити відомості про вчинення зазначеного кримінального правопорушення. Зокрема, аркуші паперу, зовні схожі на грошові кошти можуть бути набуті внаслідок вчинення кримінального правопорушення, та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також, враховуючи наявність нерозсереченого НСРД, відповідно до якого є підстави вважати що вказані грошові кошти власник майна отримав внаслідок кримінальних протиправних дій.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, виходячи з того, що:

- обшук за адресою АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено арештовано майно, було проведено без ухвали слідчого судді та з грубим порушенням КПК Україні, а саме: зазначена квартира є помешканням адвоката, однак рада адвокатів регіону не була повідомлена про вказаній обшук; після проведення обшуку ОСОБА_9 та її адвокату не було надано копію відеозапису обшуку, який є невід`ємним додатком до протоколу обшуку; добровільно надані грошові кошти не були ідентифіковані слідчим, зокрема не відбулось переписування номерних знаків цих грошових коштів, що в подальшому виключає можливість констатування, що вони були предметом злочину;

- під час розгляду клопотання не було надано допустимих доказів на підтвердження того, що арештовано майно було одержано злочинним шляхом або внаслідок вчинення кримінального правопорушення;

- ОСОБА_9 про підозру в рамках вказаного кримінального провадження не повідомлялось.

На підставі вищевикладеного адвокат просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст.404КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту матеріалів, наданих апеляційному суду другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ДУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві проводиться досудове розслідування кримінального провадження №62022150020000123, внесеного до ЄРДР 24.03.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (а.с. 5 т. 1).

В ході досудового розслідування встановлено, що службовими особами Одеської митниці Держмитслужби України, Міністерства оборони України, реальними та номінальними власниками ТОВ «Клест ЛТД», ТОВ «Вікас Юг», ТОВ «Базука» а також керівниками регіональних підрозділів правоохоронних органів в Одеській області розроблено протиправну схему з особистого незаконного збагачення (а.с. 1-4 т. 1).

Так, згідно укладених договорів між ТОВ «Клест», ТОВ «Вікас Юг», ТОВ «Базука» та регіональних підрозділів правоохоронних органів вказані фірми надають послуги з відповідального зберігання товарів та вантажів, які передаються згідно акту прийому-передачі товарів. Надалі службові особи Міністерства оборони України звертаються до ТОВ «Клест», ТОВ «Вікас Юг», ТОВ «Базука» з листом щодо передачі такого майна на потреби ВСУ у якості волонтерської допомоги, виносять розпорядчі документи щодо примусового вилучення такого майна (тютюнових виробів) в інтересах ЗСУ, які скеровують на адресу регіональних підрозділів правоохоронних органів. В подальшому, згідно актів примусового вилучення, зазначені сигарети документально передаються на адресу підрозділів Міністерства оборони України.

Реально ж такі тютюнові вироби передаються довіреним особам у м. Одесі, які мають підшукувати покупців таких тютюнових виробів, а виручені з продажу тютюнових виробів грошові кошти розподіляються між усіма учасниками. Установлено, що тіньовими представниками Міністерства оборони України, які мають підшукувати покупців є ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ,. Зокрема, ОСОБА_8 був підшуканий покупець вказаних сигарет - ОСОБА_11 , який повинен був передати на адресу Міністерства оборони України через довірену особу ОСОБА_8 грошові кошти.

17.04.2022, в період часу з 21 год. 08 хв. по 21 год. 32 хв., слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_12 , на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, проведено обшук за місцем проживання адвоката ОСОБА_8 , а саме у квартирі, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 10-15 т.1).

Під час проведення обшуку ОСОБА_9 було запропоновано добровільно видати грошові кошти у сумі 50 тис. доларів США, які її чоловік ОСОБА_8 отримав 16.04.2022 за продаж тютюнових виробів, на що остання погодилась та добровільно видала аркуші паперу, зовні схожі на національну валюту США (долар) в 5-ти пачках у кількості 500 купюр, номіналом по 100 доларів США, на загальну суму 50 тис. доларів США, які запаковано до сейф-пакету № В 2009908 (а.с. 14 т. 1).

Постановою старшого слідчого 2 СВ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаїв, ОСОБА_13 від 18.04.2022 вилучене в ході обшуку від 17.04.2022 року, за адресою: АДРЕСА_1 , майно було визнано речовим доказом( а.с. 23-25 т. 1).

18.04.2022 року прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просив накласти арешт на вищезазначене майно з метою його збереження як речового доказу (а.с. 49 т. 1).

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.04.2022 року клопотання прокурора було задоволено (а.с. 72-75 т. 1).

Однак, з таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитися не може, оскільки доводи клопотання про накладення арешту на вищезазначене майно, не підтверджено належними доказами.

Апеляційний суд звертає увагу, що слідчий суддя, приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора щодо арешту майна, не переконався в обґрунтованості доводів клопотання та не перевірив їх під час судового розгляду.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст.41Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Обов`язок перевірки наявності обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна покладено на слідчого суддю, який здійснює у порядку, передбаченомуКПК України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також перевірку дотримання умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому,ч.2вказаної нормивстановлює,що арештмайна допускаєтьсяз метоюзабезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, ч. 2 ст. 173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3,4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з ч. 3 ст.170КПК України арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК Україниречовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні прокурора не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи прокурора про те, що вилучене майно відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, тобто належним чином не вмотивовано, яке відношення зазначене майно має саме до цього кримінального провадження.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора, як на суб`єктів, які здійснюють кримінальне провадження.

При цьому, аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона фактично відтворює зміст клопотання слідчого та не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Водночас, апеляційний суд заважує, що в матеріалах, наданих апеляційному суду крім самого клопотання про арешт майна міститься тільки витяг з ЄРДР, рапорт слідчого, протокол обшуку та постанова про визнання майна речовими доказами, при цьому факт винесення постанови про визнання майна речовим доказом не є безумовною підставою для накладення арешту на майно.

Так,під часапеляційного розглядувстановлено,що врамках вказаногопровадження ні власник майна ОСОБА_9 , ні ОСОБА_8 за місцем проживання, якого проведено обшук, допитані не були. Окрім того, повідомлення про підозру також нікому з них не вручено.

В свою чергу, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що оскільки не відбулося перепису номерних знаків грошових коштів, які були вилучені за адресою: АДРЕСА_1 , це фактично унеможливлює їх подальшу ідентифікацію.

Так, представником власника майна до апеляційної скарги було долучено документи на підтвердження походження наданих ОСОБА_9 грошових кошів, а саме довідки про доходи фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 за 2016 та 2020 роки, відповідно до яких остання є платником податків, як фізична особа підприємець та дохід за здійснення господарської діяльності, зокрема за 2020 рік складав 965100 грн (а.с. 64-65 т.1).

Таким чином, за відсутності обґрунтованої причетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, на переконання апеляційного суду, застосування відносно неї заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна є невмотивованим процесуальним обмеженням прав третьої особи.

Водночас, апеляційний суд вважає голослівними твердження прокурора ОСОБА_6 , про те, що в межах вказаного провадження проводилися НСРД, в ході яких здобуті докази причетності власників вилученого майна та вилучених грошей до кримінального правопорушення, оскільки протоколи проведення НСРД для огляду колегії суддів надані не були.

Пояснення прокурора про те, що на теперішній час протоколи НСРД виготовляються та з них ще не знято гриф таємності, апеляційний суд не приймає до уваги.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи сторони власника майна про те, що обшук був проведений без ухвали слідчого судді у помешканні адвоката.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, обшук проведено за місцем проживання адвоката ОСОБА_8 , згідно інформації з реєстру адвокатівУкраїни, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 1395, дата видачі свідоцтва 01.11.2005 року.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абз. 4 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій має бути присутній представник ради адвокатів регіону, якому надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Як видно з матеріалів обшуку, він здійснений з порушенням ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - без присутності представника ради адвокатів регіону (а.с. 51 т. 1).

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Оскільки стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні необхідність накладення арешту, не обґрунтовано правову підставу для арешту майна, жодній особі не повідомлено про підозру, а відтак, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити прокурору у задоволенні клопотання про арешт майна у повному обсязі.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно із п. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання прокурора про накладення арешту на вказане у клопотанні майно, що є підставою для задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді у повному обсязі та постановлення нової про відмову у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_9 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.04.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №62022150020000123, внесеного до ЄРДР 26.03.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволені клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна, вилученого у ході проведення 17.04.2022 невідкладного обшуку за місцем фактичного проживання адвоката ОСОБА_8 , у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження №62022150020000123, внесеного до ЄРДР 26.03.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4