Рішення

від 08.11.2021 по справі 160/12583/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року Справа № 160/12583/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЮхно І. В. за участі секретаря судового засіданняГлавчева В.Ф. за участі представників: позивача відповідача третьої особи Данканича Є.І. Варданяна Г.С. Бобиль В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватне підприємство «ЛАНА» про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

27.07.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40477689) від 08.07.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-023426-c.

В обґрунтування позовних вимог позивачем було зазначено, що оскаржуваний висновок є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Так, позивач посилається на те, що у висновку міститься посилання на порушення вимог частини 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та надіслано запит щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Проте, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та /або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто не обов`язковим.

На думку позивача, чинні нормативні акти дають підрядній організації право за певних умов застосовувати машини і механізми, що відрізняються від передбачених в ресурсних елементних кошторисних нормах або виконувати деякі роботи в ручну, без застосування механізмів, якщо така заміна не призводить до подорожчання вартості будь-якого виду робіт.

Позивач наголошує, що в тендерній документації відсутня вимога щодо надання у складі тендерної пропозиції копії ліцензії або документу дозвільного характеру на надання послуг або виконання робіт протипожежного призначення. До того ж, переможець (підрядник) може залучити до виконання робіт протипожежного призначення співвиконавця в ході виконання будівельних робіт, який має відповідну ліцензію/дозвіл на виконання робіт протипожежного призначення, у разі відсутності такої ліцензії/дозволу в учасника-переможця.

Позивач вважає, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП «ЛАНА», у зв`язку з чим позивач не допускав порушень вимог абзацу 1 ч.3 ст.22, пунктів 2, 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, на думку позивача, в оскаржуваному Висновку відсутні чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу позивача, що є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акта індивідуальної дії.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №160/12583/21; залучено приватне підприємство «ЛАНА» (код ЄДРПОУ 25005636; місцезнаходження: 49038, м. Дніпро, вул. Боброва, буд.30) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору; встановлено відповідачу 15-денний строк з дня отримання копії ухвали на подання відзиву; встановлено третій особі 10-денний строк з дня отримання копії ухвали на подання пояснень; справу призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 25.08.2021 о 10:15 год.

Вказану ухвалу направлено, засобами електронного зв`язку, учасникам справи 04.08.2021, що підтверджується матеріалами справи.

18.08.2021 засобами поштового зв`язку до суду від третьої особи надійшли пояснення, в яких просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі та розглядати справу без участі представника останнього. В обґрунтування обраної правової позиції ПП «Лана» було підтримано доводи позивача, наведені в позовній заяві.

25.08.2021 у зв`язку із перебуванням головуючого судді Юхно І.В. у відпустці, справу знято з розгляду та призначено підготовче судове засідання на 13.09.2021 о 13:00 год.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобами електронного зв`язку 28.08.2021, що підтверджується матеріалами справи.

26.08.2021 засобами електронного зв`язку до суду від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого Східний офіс Держаудитслужби просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, зазначивши, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту. При цьому, відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є Розпорядником бюджетних коштів (місцевий бюджет). На запит Східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 про надання пояснень (інформації, документів), замовником не надано інформацію щодо сторінки веб-сайту, що є порушенням норми частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ПП "ЛАНА" встановлено її не відповідність умовам тендерної документації, тобто тендерна пропозиція учасника ПП "ЛАНА" не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, які визначені у Додатку 8 тендерної документації. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, на порушення пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», Замовником не відхилена тендерна пропозиція ПП "ЛАНА", яке як переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Отже, тендерна пропозиція учасника ПП "ЛАНА" підлягала відхиленню відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі узгоджується з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, оскільки винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхіднного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); своєчасно, тобто протягом розумного строку.

10.09.2021 до суду від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з його зайнятістю в іншій судовій справі.

13.09.2021 в підготовче судове засідання з`явився представник відповідача, інші учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином. В підготовчому судовому засіданні задоволено клопотання позивача та оголошено перерву до 21.09.2021 о 13:00 год.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобам електронного зв`язку 14.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

21.09.2021 в підготовче судове засідання з`явився представник відповідача, інші учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином. В підготовчому судовому засіданні продовжено строки підготовчого провадження та оголошено перерву до 11.10.2021 о 09:00 год, для забезпечення права відповідача надати додаткові докази.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобам електронного зв`язку 22.09.2021, що підтверджується матеріалами справи.

28.09.2021 засобами електронного зв`язку до суду від відповідача надійшли докази направлення 25.08.2021 відзиву на адресу електронної пошти позивача та третьої особи.

11.10.2021 в підготовче судове засідання з`явився представник відповідача, інші учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином. Представник відповідача зазначив, що всі наявні у нього докази вже надані, підтримав раніше обрану правову позицію, надав згоду на закриття підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду по суті. Позивач станом на 11.10.2021 правом на надання відповіді на відзив не скористався.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті 19.10.2021 о 10:00 год.

Копію ухвали направлено учасникам справи засобам електронного зв`язку 18.10.2021, що підтверджується матеріалами справи.

19.10.2021 в судове засідання з`явився представник відповідача, інші учасники справи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином. У судовому засіданні представник відповідача підтримав раніше обрану правову позицію та просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Судом у судовому засіданні перед судовими дебатами було оголошено перерву до 09.11.2021 о 14:00 год.

Повістки про виклик направлено учасникам справи, засобам електронного зв`язку 20.10.2021, що підтверджується матеріалами справи.

09.11.2021 у судовому засіданні представник позивача та представник третьої особи просили суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а представник відповідача просив суд відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

23.12.2020 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 74» Дніпровської міської ради» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-23-023426-c).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), ПП «ЛАНА» (25005636) та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «МОНТАЖ-КОНСТРУКЦІЯ» (42764970).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 15.01.2021 року визначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА «МОНТАЖ-КОНСТРУКЦІЯ» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а учасник процедури закупівлі ПП «ЛАНА» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 01 лютого 2021 року о 18:22 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

16.02.2021 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовником) та ПП «ЛАНА» (Підрядником) підписано договір підряду №27ПД/21 на виконання будівельних робіт по об`єкту: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, «Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 74» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 15.06.2021 № 313 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу, в тому числі: UA-2020-12-23-023426-c 23.12.2020 ДЕПАРТАМЕНТ ГУМАНІТАРНОЇ ПОЛІТИКИ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ 40506248) Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 16.06.2021 08:41; UA-M-2021-06-07-000011; 156e0e46b2d34f4992afd7cb4f8c38ce).

07.07.2021 відповідачем складений висновок №254 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-023426-c, відповідно до якого за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «ЛАНА» встановлено порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та підлягала відхиленню відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту. При цьому, відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є Розпорядником бюджетних коштів (місцевий бюджет). На запит Східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 про надання пояснень (інформації, документів), замовником не надано інформацію щодо сторінки веб-сайту, що є порушенням норми частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ПП «ЛАНА» встановлено її не відповідність умовам тендерної документації. Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації Технічне завдання міститься у Додатках 6, 7, 8 до тендерної документації. Так, Додатком 8 «Відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку» (Форма № 5а) передбачено розділ ІІІ. Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат, який містить наступні ресурси: Дрилi електричні (шифр ресурсу СН270-115); Лебiдки електричнi, тягове зусилля до 49,05 кН [5 т] (шифр ресурсу СН203-405); Лебiдки електричнi, тягове зусилля до 5,79 кН [0,59 т] (шифр ресурсу СН203-401); Лебiдки ручнi та важiльнi, тягове зусилля до 14,72 кН [1,5 т] (шифр ресурсу СН203-303); Люльки двомiснi самопiдйомнi, вантажопiдйомнiсть 300/500 кг (шифр ресурсу СН270-123); Машини шлiфувальнi кутові (шифр ресурсу СН233-302); Пістолет монтажний (шифр ресурсу СН200-68); Перфоратор електромагнітний (шифр ресурсу СН200-64); Перфоратори електричнi (шифр ресурсу СН270-135); Пилка дискова електрична (шифр ресурсу СН270-90); Пилка маятникова для різання металопрокату (шифр ресурсу СН200-73); Прес ручний (СН270-163) та Шуруповерти (шифр ресурсу СН270-119), але розділ ІІІ. Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 капітальний ремонт покрівлі, завантажену до складу тендерної пропозиції учасником ПП "ЛАНА" (файл 8 Кошторис.pdf 13 січня 2021 13:13), - відсутній. Окрім того, у розділі ІІ Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1, яку завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ПП «ЛАНА» (файл 8 Кошторис.pdf13 січня 2021 13:13) включені наступні будівельні машини і механізми: автогiдропiдiймачi, висота підйому 18 м (шифр ресурсу СН203-1002); Крани на автомобiльному ходу, вантажопiдйомнiсть 10 т (шифр ресурсу СН202-1141); Установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] (шифр ресурсу СН204-502) та Перевезення сміття до 30 км (шифр ресурсу +С311-30-М варіант 1), в той час як, у розділі ІІ. Будівельні машини і механізми Додатку 8 тендерної документації передбачені: Автогiдропiдiймачi, висота пiдйому 18 м (шифр ресурсу СН203-1002); Автомобiлi бортовi, вантажопiдйомнiсть 3 т (шифр ресурсу СН201-11); Автомобiлi бортовi, вантажопiдйомнiсть 5 т (шифр ресурсу СН201-12); Автонавантажувачi, вантажопiдйомнiсть 5 т (шифр ресурсу СН203-101); Агрегати фарбувальнi з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадiв будiвель, продуктивнiсть 500 м3/год (шифр ресурсу СН234-201); Компресори пересувнi з електродвигуном, тиск 600 кПа [6 ат], продуктивність 0,5 м3/хв. (шифр ресурсу СН205-401); Кран переносний, вантажопiдйомнiсть 1 т (шифр ресурсу СН202-970); Крани козловi при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопiдйомнiсть 32 т (шифр ресурсу СН202-403); Крани на автомобiльному ходу при роботі на монтажi технологiчного устаткування, вантажопiдйомнiсть 10 т (шифр ресурсу СН202-1102); Крани на автомобiльному ходу, вантажопiдйомнiсть 10 т (шифр ресурсу СН202-1141); Крани на гусеничному ходу, вантажопiдйомнiсть 40 т (шифр ресурсу СН202-1245); Машини бурильно-крановi на автомобiлi, глибина бурiння 3,5 м (шифр ресурсу СН216-402); Машини свердлильнi електричні (шифр ресурсу СН233-201); Навантажувачi одноковшеві, вантажопiдйомнiсть 1 т (шифр ресурсу СН203-850); Пiдiймачi щогловi будiвельнi, вантажопiдйомнiсть 0,5 т (шифр ресурсу СН203-1080); Установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] та Перевезення сміття до 30 км (шифр ресурсу СН204-502) та Перевезення сміття до 30 км (шифр ресурсу +С311-30-М варіант 1). Отже, тендерна пропозиція учасника ПП «ЛАНА» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, які визначені у Додатку 8 тендерної документації. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, на порушення пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», Замовником не відхилена тендерна пропозиція ПП «ЛАНА», яке як переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Так, згідно із локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 (форма №1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ПП «ЛАНА» (файл 8 Кошторис.pdf13 січня 2021 13:13) у Розділі 5 Вогнезахист до складу робіт та витрат входить: нанесення вручну в один шар вогнезахисного покриття з антипірену ДСА-1 на горизонтальні і вертикальні поверхні дерев`яних конструкцій (шифр норми Е13-70-1) Н2=1,15 Н5=1,15, на кожний наступний шар нанесення вогнезахисного покриття з антипірену ДСА-1 додавати до норми 13-70-1 (шифр норми Е13-70-1) Н2=1,15 Н5=1,15 та суміш ДСА-1 або аналог (шифр норми С1113-286 варіант 1). Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 такий вид робіт, підлягає обов`язковому ліцензуванню. Проте, переможець процедури закупівлі таку ліцензію не надав. Отже, тендерна пропозиція учасника ПП «ЛАНА» підлягала відхиленню відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону. Надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника. Відповідно пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмету закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначений статтею 31 Закону. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду № 27ПД/21 від 16.02.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

23.07.2021 Позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника про подання позовної заяви щодо оскарження висновку.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно достатті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1Закону України «Про публічні закупівлі».

Згіднозі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюєЗакон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII(далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8Закону №922-VIIIмоніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIIIза результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини 10статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно доЗакону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннямиЗакону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 8, 30 частини першоїстатті 1 Закону №922-VIIIтендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2ст.22 Закону №922-VIIIтендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16 цього Закону, підстави, встановленістаттею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертоюстатті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч.2 ст.31 Закону №922-VIII).

З аналізу вищенаведеного, вбачається обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію Учасників, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та/або якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, в ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на вебпорталі Державної казначейської служби України (https:// www.treasury.gov.ua) замовник є розпорядником коштів місцевого бюджету. На запит Східного офісу Держаудитслужби від 25.06.2021 про надання пояснень (інформації, документів), замовником не надано інформацію щодо сторінки веб-сайту, що є порушенням норми частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

01.07.2021 о 18:48:06 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради надіслав пояснення контролюючому органу на запит від 25.06.2021 з посиланням на ч. 4 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 «Про ефективне використання бюджетних коштів» та зазначив, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто не обов`язковим для виконання.

Частиною 5 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

При цьому предмет запитуваної інформації урегульований положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 1266 від 16.12.2020 року, що набрала чинності 19.12.2020 року та нею було внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

Зокрема, серед іншого внесені зміни до пункту 4-1 такого змісту:

«4-1. Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.».

Отже, виходячи з наведених норм вбачається, що змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України № 1266 від 16.12.2020 року, було покладено зобов`язання виконання розпорядження щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель на замовників, що проводять тендерні закупівлі.

З наведеного суд доходить висновку про правомірність висновків Східного офісу Держаудислужби про порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо порушень Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради вимог пункту 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації Технічне завдання міститься у Додатках 6, 7, 8 до тендерної документації.

Так, Додатком 8 «Відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку» (Форма № 5а) передбачено розділ ІІІ. Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат, який містить наступні ресурси: Дрилi електричні (шифр ресурсу СН270-115); Лебiдки електричнi, тягове зусилля до 49,05 кН [5 т] (шифр ресурсу СН203-405); Лебiдки електричнi, тягове зусилля до 5,79 кН [0,59 т] (шифр ресурсу СН203-401); Лебiдки ручнi та важiльнi, тягове зусилля до 14,72 кН [1,5 т] (шифр ресурсу СН203-303); Люльки двомiснi самопiдйомнi, вантажопiдйомнiсть 300/500 кг (шифр ресурсу СН270-123); Машини шлiфувальнi кутові (шифр ресурсу СН233-302); Пістолет монтажний (шифр ресурсу СН200-68); Перфоратор електромагнітний (шифр ресурсу СН200-64); Перфоратори електричнi (шифр ресурсу СН270-135); Пилка дискова електрична (шифр ресурсу СН270-90); Пилка маятникова для різання металопрокату (шифр ресурсу СН200-73); Прес ручний (СН270-163) та Шуруповерти (шифр ресурсу СН270-119), але розділ ІІІ. Будівельні машини, враховані в складі загальновиробничих витрат у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 капітальний ремонт покрівлі, завантажену до складу тендерної пропозиції учасником ПП "ЛАНА" (файл 8 Кошторис.pdf 13 січня 2021 13:13), - відсутній.

Окрім того, у розділі ІІ Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-1, яку завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ПП «ЛАНА» (файл 8 Кошторис.pdf13 січня 2021 13:13) включені наступні будівельні машини і механізми: автогiдропiдiймачi, висота підйому 18 м (шифр ресурсу СН203-1002); Крани на автомобiльному ходу, вантажопiдйомнiсть 10 т (шифр ресурсу СН202-1141); Установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] (шифр ресурсу СН204-502) та Перевезення сміття до 30 км (шифр ресурсу +С311-30-М варіант 1), в той час як, у розділі ІІ. Будівельні машини і механізми Додатку 8 тендерної документації передбачені: Автогiдропiдiймачi, висота пiдйому 18 м (шифр ресурсу СН203-1002); Автомобiлi бортовi, вантажопiдйомнiсть 3 т (шифр ресурсу СН201-11); Автомобiлi бортовi, вантажопiдйомнiсть 5 т (шифр ресурсу СН201-12); Автонавантажувачi, вантажопiдйомнiсть 5 т (шифр ресурсу СН203-101); Агрегати фарбувальнi з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадiв будiвель, продуктивнiсть 500 м3/год (шифр ресурсу СН234-201); Компресори пересувнi з електродвигуном, тиск 600 кПа [6 ат], продуктивність 0,5 м3/хв. (шифр ресурсу СН205-401); Кран переносний, вантажопiдйомнiсть 1 т (шифр ресурсу СН202-970); Крани козловi при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопiдйомнiсть 32 т (шифр ресурсу СН202-403); Крани на автомобiльному ходу при роботі на монтажi технологiчного устаткування, вантажопiдйомнiсть 10 т (шифр ресурсу СН202-1102); Крани на автомобiльному ходу, вантажопiдйомнiсть 10 т (шифр ресурсу СН202-1141); Крани на гусеничному ходу, вантажопiдйомнiсть 40 т (шифр ресурсу СН202-1245); Машини бурильно-крановi на автомобiлi, глибина бурiння 3,5 м (шифр ресурсу СН216-402); Машини свердлильнi електричні (шифр ресурсу СН233-201); Навантажувачi одноковшеві, вантажопiдйомнiсть 1 т (шифр ресурсу СН203-850); Пiдiймачi щогловi будiвельнi, вантажопiдйомнiсть 0,5 т (шифр ресурсу СН203-1080); Установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] та Перевезення сміття до 30 км (шифр ресурсу СН204-502) та Перевезення сміття до 30 км (шифр ресурсу +С311-30-М варіант 1).

При цьому, суд зазанчає, що посилання позивача на п.6.2.2 ДСТУ Б.Д.1.1-:2013» Правила визначення вартості будівництва» та п.6.2.1.5 ДСТУ Н.Б.Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» не спростовує суті виявлених контролюючим органом порушень.

Отже, суд погоджується з твердженнями відповідача проте, що тендерна пропозиція учасника ПП «ЛАНА» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, які визначені у Додатку 8 тендерної документації. Проте, позивачем на порушення пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», Замовником не відхилена тендерна пропозиція ПП «ЛАНА», яке як переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону № 922-VIII.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що згідно із локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 (форма №1), який завантажено до складу тендерної пропозиції учасником ПП «ЛАНА» (файл 8 Кошторис.pdf13 січня 2021 13:13) у Розділі 5 Вогнезахист до складу робіт та витрат входить: нанесення вручну в один шар вогнезахисного покриття з антипірену ДСА-1 на горизонтальні і вертикальні поверхні дерев`яних конструкцій (шифр норми Е13-70-1) Н2=1,15 Н5=1,15, на кожний наступний шар нанесення вогнезахисного покриття з антипірену ДСА-1 додавати до норми 13-70-1 (шифр норми Е13-70-1) Н2=1,15 Н5=1,15 та суміш ДСА-1 або аналог (шифр норми С1113-286 варіант 1).

У розділі 5 «Вогнезахист» Локального кошторису на будівельні роботи 2-1-1, наданого ПП «ЛАНА» в складі Тендерної пропозиції (файл «8 Кошторис.pdf), визначено перелік та вартість робіт з вогнезахисту, що становить 517155,43 грн.

Відповідно до пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 такий вид робіт, як «Вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення)» підлягає обов`язковому ліцензуванню.

Водночас, відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що учасник самостійно відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, свідоцтв та ліцензій у разі необхідності відповідно до чинного законодавства України.

При цьому, за вимогами пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено надання учасником копію ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, у разі якщо об`єкт будівництва відноситься до об`єктів із зазначеними наслідками СС2/СС3.

У додатку №3 до Тендерної документації визначено клас наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва - СС1.

Проте, суд зазначає, що незазанчення замовником у Тендерній документації про необхідність надання ліцензії на виконання робіт, які відповідно до чинного законодавства підлягають ліцензуванню, замовника від виконання приписів п.3 ч.1 ст.31 Закону, відповідно до яких тендерна пропозиція підлягає відхиленню, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону.

Отже, суд погоджується із твердженнями відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ПП «ЛАНА» підлягала відхиленню відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на вищевикладене, відповідач в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.07.2021 №254 дійшов вірних висновків про наявність порушень вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), частини п`ятої статті 8, пунктів 2, 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Щодо повноважень Держаудитслужби зобов`язати Замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд звертає увагу на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868«Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За положеннями пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно допостанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266«Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби»до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з пп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13ст. 10 Закону №2939-ХІІ, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2статті 15 Закону №2939-ХІІобумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

При цьому, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинення зобов`язань за укладеним договіором, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Відповідно достатті 651 Цивільного кодексу Українизміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону №922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 41 Закону №922-VIIІ).

Таким чином, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про наявність порушень вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), частини п`ятої статті 8, пунктів 2,3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, то суд вважає, що в даному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є пропорційним.

Крім того, суд наголошує, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на вищевикладене, оскаржуваний висновок відповідає критерію «пропорційності», у зв`язку з чим у суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок прийнято Східного офісу Держаудитслужби на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 07.07.2021 №254 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-23-023426-c «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт покрівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 74» Дніпровської міської ради».

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4статті 73 КАС Україниналежними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно доприписів статті 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1статті 77 КАС Українизакріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

За положеннямистаті 139 КАС Українисплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню, оскільки в задоволенні позову було відмовлено.

Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд.75, код ЄДРПОУ 40506248) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - приватне підприємство «ЛАНА» (місцезнаходження: 49038, м. Дніпро, вул. Боброва, буд.30, код ЄДРПОУ 25005636) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України складений 19 листопада 2021 року.

Суддя І.В. Юхно