Ухвала

від 21.06.2022 по справі 216/169/22

ЦЕНТРАЛЬНО-МІСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

Справа № 216/169/22

Провадження № 1-кс/216/816/22

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2022 року місто Кривий Ріг

Дніпропетровської області

Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 8 клопотання слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 про арешт майна в кримінальному провадженні за №12021041230001467 від 02.12.2021, за ознаками ч. 4 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшло вказане клопотання слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , про арешт майна.

Клопотання мотивоване тим, що в провадженні слідчого відділу Криворізького РУП ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021041230001467 від 02.12.2021 року, за ознаками ч. 4 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до протокольного рішення засновника (учасника) ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» від 19.11.2018 № 1, посвідченого приватним нотаріусом Нікопольського міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_5 (реєстраційний номер №890 від 19.11.2018), створено ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП», затверджено Статут Товариства, а також призначено на посаду директора Товариства ОСОБА_6 , який є його єдиним засновником.

Відповідно до розділу 10 Статуту ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» (далі за текстом Статут), затвердженого рішенням засновника про створення від 19.11.2018 № 1, посвідченого приватним нотаріусом Нікопольського міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_5 (реєстраційний номер № 889 від 19.11.2018), «Органи товариства»: п. 10.1 органами товариства є загальні збори учасників

та директор; п. 10.2 вищим органом товариства є загальні збори; п. 10.3 виконавчим органом товариства є директор.

Відповідно п. 12.1 Статуту директор є одноосібним виконавчим органом Товариства, який здійснює управління поточною діяльністю Товариства; відповідно до п.

12.2 Статуту директор обирається загальними зборами; п. 12.4 Статуту до компетенції директора належать: (1) скликання загальних зборів і виконання їх рішень; (2) розпорядження майном та коштами товариства, вчинення правочинів та підписання інших документів від імені товариства з урахуванням обмежень щодо значних правочинів, встановлених цим статутом; (3) представництво інтересів товариства у відносинах з третіми особами, в тому числі з державними органами та органами місцевого самоврядування; (4) прийняття на роботу та звільнення працівників товариства, затвердження штатного розпису та визначення умов оплати праці працівників товариства з урахуванням обмежень, встановлених цим статутом; (5) видача наказів, розпоряджень і вказівок, обов`язкових для виконання усіма працівниками товариства; (6) видача довіреностей на представництво інтересів товариства в межах своїх повноважень; (7) підписання і подача до відповідних державних органів фінансової звітності та інших передбачених законом обов`язкових документів; 8)вирішення інших питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів; таким чином директор ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» ОСОБА_6 , постійно виконує (виконував) організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції на підприємстві, тобто, відповідно до ч.3 ст.18 КК України, є службовою особою.

Так, 17.03.2021 між Глеюватською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області, в особі сільського голови ОСОБА_7 , що діє на підставі ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», як замовником, з одного боку, та ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП», в особі директора Товариства ОСОБА_6 , що діє на підставі статуту, як генпідрядником, укладено договір №1 про закупівлю робіт, предметом якого є виконання робіт зазначених в проектно-кошторисній документації по об`єкту «Реконструкція покрівлі Комунального закладу «Недайводського навчально-виховного комплексу (загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад)» Криворізької районної ради Дніпропетровської області за адресою: 53012, Дніпропетровська область Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората 101-А» (код ДК021:2015 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи), що є невід`ємною частиною Договору.

Відповідно до п.1.1 договору від 17.03.2021 № 1 замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, що виготовлена на об`єкт: «Реконструкція покрівлі Комунального закладу «Недайводського навчально-виховного комплексу (загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-дошкільний навчальний заклад)» Криворізької районної ради Дніпропетровської області за адресою: 53012, Дніпропетровська область Криворізький район, с. Недайвода, вул. Рората 101-А» (код ДК021:2015 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи). Згідно п.3.1 договору від 17.03.2021 №1 ціна договору на момент підписання становить 2694990 грн. 00 коп. без ПДВ за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до п.3.3 договору від 17.03.2021 №1 ціна договору є динамічна. Згідно до п. 3.4. розрахунки за виконані генпідрядником роботи здійснюються замовником згідно актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до п.3.5. підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акт виконаних робіт (типова форма КБ-2В) та довідка про вартість виконаних робіт (типова форма КБ-3), які складаються генпідрядником та підписуються замовником, з наданням необхідних підтверджуючих документів (акти на приховані роботи, накладні та сертифікати на матеріали).

Відповідно до п.4.1 договору від 17.03.2021 №1 початок і закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 25.12.2021.

Згідно з п.6.1 договору від 17.03.2021 №1 підрядник гарантує відповідність якості матеріалів, що поставляються ним, виробів і конструкцій специфікаціям, Держстандартом та ТУ.

Встановлено, що ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 встановлює стандарти та основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення об`єктів та носить обов`язковий характер при визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів наданих під державні гарантії, що обумовлюється договором.

Відповідно до ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність», ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», будівництво це нове будівництво, реконструкція, реставрація, технічне переоснащення, капітальний ремонт.

Так, відповідно до ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд» ці будівельні норми поширюються на проектування покриттів будинків і споруд виробничого та невиробничого призначення і встановлюють вимоги до конструктивного складу покриттів, покрівель, до вентиляції суміщених і горищних дахів, водовідведення та до розміщення на покрівлях обладнання.

Під час надання послуг за вказаним договором у директора ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» ОСОБА_6 , що також є його єдиним засновником, тобто вигодо одержувачем, виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах, а саме бюджетними коштами, розпорядником яких є Глеюватська сільська рада Криворізького району Дніпропетровської області.

Так, в період часу з 17.03.2021 по 05.05.2021, тобто з моменту підписання вищевказаного договору по момент прийняття робіт за його умовами, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, директор ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» ОСОБА_6 , знаходячись у невстановленому місці, будучи службовою особою, маючи прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме частиною бюджетних коштів у вигляді різниці між реальною вартістю, об`ємами виконаних робіт і використаних будівельних матеріалів та вартістю, об`ємами виконаних робіт і використаними будівельними матеріалами, зазначеними в кошторисній частині договору від 17.03.2021 №1, діючи умисно, із корисливих мотивів, після підписання акту виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в від 05.05.2021 № 1, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 від 05.05.2021, достовірно знаючи, що до їх змісту внесено недостовірні відомості щодо вартості, об`ємів виконаних робіт і використаних будівельних матеріалів, а саме: в частині використаних будівельних матеріалів при виконанні монтажу покрівельного покриття (профлист покрівельний) ТП35А (НС35-1035-0,7) в кількості 1476 м2 за ціною 268 грн. 20 коп. за м2, загальною вартістю 395863 грн 20 коп., що передбачено проектно- кошторисною документацією, оскільки по факту товщина встановлено покрівельного покриття (профлист покрівельний) становить 0,652 мм, що не відповідає ДСТУ 8802:2018 «Вироби з тонколистової сталі», відповідно до якого мінімальна допустима товщина має складати 0,67-0,672 мм; в частині використаних будівельних матеріалів при улаштування гідроізоляційної плівки «Ютафол Д100» в кількості 1353 м2 за ціною 15 грн 30 коп. за м2, загальною вартістю 20700 грн 90 коп., що передбачена проектно-кошторисною документацією, оскільки по факту влаштована мембрана; в частині використаних будівельних матеріалів при улаштуванні пароізоляції прокладної в один шар пароізоляційна плівка «ТехноНіколь» загальною площею 1696,2 м2 за ціною 13 грн 70 коп. за м2, загальною вартістю 23237 грн 94 коп., що передбачена проектно-кошторисною документацією, оскільки по факту вказаний матеріал відсутній та не влаштований, тобто на загальну суму невідповідностей 439802 грн 04 коп.

05.05.2021 Глеюватською сільською радою Криворізького району Дніпропетровської області, в особі сільського голови ОСОБА_7 , що не був обізнаний з протиправними намірами директора ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» ОСОБА_6 , та не був співучасником злочину, було підписано вищевказаний акт виконаних робіт, що мав всі необхідні реквізити і підтверджував факт, що має юридичне значення та ззовні був оформлений правильно, та складено і скеровано до Управління Державної казначейської служби України у Криворізькому районі Дніпропетровської області платіжне доручення від 05.05.2021 №142, що в свою чергу стало підставою для перерахунку на банківський рахунок ТОВ«МЕГАІНВЕСТГРУП» № НОМЕР_1 , відкритий у АТ«РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ», бюджетних коштів в якості оплати за вищевказані послуги на загальну суму 2432 695,19грн, з яких 439802 грн 04 коп. є безпідставно та зайво перерахованими і якими директор ТОВ «МЕГАІНВЕСТГРУП» ОСОБА_6 протиправно заволодів, обернувши останні на свою користь.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою директором ТОВ«МЕГАІНВЕСТГРУП», діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, незаконно заволодів бюджетними коштами на загальну суму 439802 грн 04 коп., що в 402 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, і відповідно до п. 3 примітки 1 ст. 185 КК України є великим розміром, чим спричинив збитки Глеюватській сільській об`єднаній територіальній громаді в особі Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області.

10.06.2022 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, сформованої 13.06.2022, у власності ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 знаходиться однокімнатна квартира за адресою: АДРЕСА_1 .

З метою відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення, слідчий просив клопотання задовольнити, та накласти арешт на вищевказане майно.

У судове засідання слідчий не з`явився, надав заяву про розгляд клопотання за його відсутності, у зв`язку з тим, що він зайнятий в інших слідчих діях, клопотання підтримав у повному обсязі.

Власник майна у судове засідання не з`явився.

Вивчивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов висновку, що в задоволенні клопотання слід відмовити.

Відповідно до положень ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі й арешт майна, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Частиною 3 ст. 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно із ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази, на які вони посилаються.

Крім того, статтею 170 КПК Українивизначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (частина 1 цієї статті).

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (частина 2 цієї статті).

При цьому залежно від конкретної мети арешту майна передбачені відповідні підстави для накладення арешту у кожному випадку окремо (частини 3-6 цієї статті).

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (частина 11 цієї статті).

Згідно із ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2)перелік івиди майна,що належитьарештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Статтею 9 Конституції України та статтею 17Закону України«Про виконаннярішень тазастосування практикиЄвропейського судуз правлюдини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина (рішення ЄСПЛ у справі «Смирнов проти Росії»). Існування заборони на користування своїм майном являється непропорційним та непомірним тягарем для володільця, що є порушенням статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод і свавільним обмеженням права власника на мирне володіння своїм майном (рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited» проти України»).

Стаття 1 Першого протоколу, яка спрямована в основному на захист особи від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу приймати деякі необхідні заходи, спрямовані на захист права власності. У кожній справі, в якій іде мова про порушення вищезгаданого права, суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар (рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України»).

Крім того, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Однак слідчим у судовому засіданні не доведено наявності обставин, визначених ч. 3 ст. 132 КПК України, необхідності в накладенні такого арешту та наявності ризиків, передбачених абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, зважаючи на таке.

У порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України слідчим у клопотанні не зазначено конкретної підстави і мети відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Доводи слідчого про те, що вказана квартира є речовим доказам у кримінальному провадженні, не містять конкретних критеріїв, зазначених у ст. 98 КПК України, та не підтверджені відповідними матеріалами, які мають бути додані до клопотання в обґрунтування таких доводів, зокрема постановою слідчого про визнання їх речовими доказами.

Водночас абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України визначено, що завданням арешту майна є запобігання можливості, зокрема його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Проте в порушення вимог ч. 11 ст. 170 КПК України слідчий не зазначив у клопотанні обставини, які підтверджують, що незастосування відповідної заборони призведе до вказаних вище негативних наслідків, що виключає можливість застосування порушених у клопотанні заборон.

При цьому посилання слідчого на необхідність накладення арешту на майно з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, оскільки санкція частини 4 статті 191 КК України, у вчиненні якої ОСОБА_6 повідомлено про підозру, не передбачає конфіскації майна.

Частиною 1 ст. 173 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Ураховуючи наведене, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим у судовому засіданні не доведено необхідності такого арешту та наявності ризиків, передбачених абзацом 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, які виправдовують таке обмеження права власності в інтересах кримінального провадження з огляду на негативні наслідки заявлених заборон.

За встановлених обставин слідчий суддя вважає, що слідчим не доведено визначених ч. 3 ст. 132 КПК України обставин, а саме, що: існує обґрунтована підозра у вчиненні кримінальних правопорушень такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заявленого арешту; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у право приватної власності; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся із цим клопотанням.

Ураховуючи все наведене вище, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність передбаченим законом підстав для накладення арешту, та відмову в задоволенні клопотання за його недоведеністю.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 131,132,170-173,369-372,376КПК України слідчий суддя -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 про арешт майна в кримінальному провадженні за №12021041230001467 від 02.12.2021, за ознаками ч. 4 ст. 191 КК України відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1