Рішення

від 07.06.2022 по справі 320/17138/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2022 року № 320/17138/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача - Зінченка К.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Відділ освіти Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 23.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-09-003266-а (№ моніторингу UA-М-2021-11-03-000019).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 позовну заяву залишено без руху.

До суду 14.01.2022 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.01.2022 відкрито спрощене позовне провадження у даній адміністративній справі.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний Висновок є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають дійсності. Натомість наголосив, що процедура закупівлі проведена позивачем у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" №922-VIII, а також згідно зі специфікацією та за конкретними кваліфікаційними вимогами, визначеним затвердженою у встановленому порядку тендерним комітетом позивача тендерною документацію із закупівлі.

Відповідач подав до суду відзив на позов, в якому зазначив, що моніторинг закупівель позивача проведений відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож складений за результатами такого моніторингу Висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", є законним та скасуванню не підлягає.

Представник позивача у судовому засіданні призначеному на 08.06.2022 позовні вимоги підтримав, просив суд даний адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач про час, дату та місце проведення судового засідання належним чином повідомлений, у судове засідання явку свого уповноваженого представника не забезпечив. Проте, 01.06.2022 на офіційну електрону адресу суду надіслав клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представника позивача, суд вважає, що даний адміністративний позов слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відділ освіти Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області, зареєстроване як юридична особа, включене до ЄДРПОУ за номером 44145304.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 09.09.2021 оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2021-09-09-003266-а щодо проведення відкритих торгів на капітальний ремонт доріжок на території Гореницької ЗОШ І-ІІІ ступенів по вулиці Соборна, 150, в селі Гореничі Бучанського району Київської області, очікуваною вартістю 2443560,00 грн.

Дані щодо вказаної закупівлі, всі документи, що відповідно до закону оприлюднюються в системі закупівель та інші документи і інформація, що несуть доказове значення у даній справі знаходяться в мережі Інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-09-003266-a.

Протоколом уповноваженої особи позивача від 09.09.2021 затверджено тендерну документацію.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 27.09.2021 переможцем аукціону визнано ПП "МетДизайн" з пропозицією 2120444,00 грн.

28.09.2021 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

20.10.2021 за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та ПП "МетДизайн" був укладений договір про закупівлю №37/10.

Північним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 02.11.2021 №633 проведено моніторинг №UА-М-2021-11-03-000019 закупівлі иА-2021-09-09-003266-а, що була проведена позивачем.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу в наказі зазначено: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг поводився з 03.11.2021 по 23.11.2021.

Предметом аналізу були питання: відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.09.2021 б/н (далі - ТД), тендерну пропозицію ПП «МетДизайн» (далі - Переможець), протокол розгляду тендерної пропозиції від 28.09.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір від 28.09.2021, договір від 20.10.2021 №37/10, відповідь Замовника від 05.11.2021 на запит Північного офісу Держаудитслужби.

Врезультаті моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-09-003266-а (далі «Висновок») відповідно до якого встановлено:

- порушення вимог частини 6 статті 33 Закону №922-VIII;

- за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляді тендерних пропозицій - порушень не встановлено.

Зокрема відповідачем у висновку зазначено, що, відповідно до частини 6 статті 33 Закону №922-VIII, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Проте, аналізом документів, розміщених в електронній системі закупівель Рrozorro, встановлено, що договір від 20.10.2021 №37/10 укладено з порушенням вищезазначеного строку, а саме на 22-ий день. Крім того, Замовником не було оприлюднено обґрунтованої необхідності у продовженні строку на укладання договору з Переможцем.

Відповідачем прийнято рішення, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади» здійснення державного фінансового законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з вказаним висновком позивачем оприлюднено в системі закупівель заперечення до висновку в яких позивач зазначив про відсутність будь-яких порушень з боку позивача при проведенні закупівлі, що була предметом моніторингу.

Вважаючи висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звертається до суду із даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Щодо відсутності у відповідача підстав для проведення моніторингу, суд зазначає наступне.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922-VIII.

Частиною 1 статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в частині 2 статті 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

3а наявності однієї або декількох підстав, які визначені частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 зазначеної статті Закону №922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, підставою для проведення моніторингу визначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідачем, в порушення вимог Закону №922-VIII не зазначено які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель виявлені органом державного фінансового контролю, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель стали підставою для прийняття рішення про початок процедури моніторингу.

У повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем не наведена будь-яка конкретизація про виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тощо, чим порушені частина 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначене унеможливлює встановлення легітимності прийняття рішення відповідачем про початок моніторингу.

Крім того, суд вважає, що суб`єкт владних повноважень втручаючись у діяльність особи має бути якомога послідовнішим та діяти виключно в межах закону, в спосіб та в порядку передбачений Конституцією та законами України.

Посилаючись в наказі про проведення моніторингу в загальному на частину 2 ст. 8 Закону №922-VIII як на підставу прийняття рішення відповідачем грубо порушено не тільки принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, а і норми ст. 8 Закону №922-VIII, оскільки ним не зазначено конкретної та чіткої підстави для прийняття рішення про початок моніторингу.

Натомість, як принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, вимагає від контролюючого органу зазначення конкретної підстави та інформації про можливі порушення.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Крімтого, серед критеріїв (принципів) які повинні застосовуватись суб`єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та вчиненні дій та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень, дій, є, зокрема, критерій законності, відповідно до якого суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб`єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень вказаним критеріям для оцінювання рішення, (дій) є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову, за умови, що встановлено порушення прав та інтересів позивача.

В даному випадку не зазначення конкретних підстав для прийняття рішення про початок проведення моніторингу свідчать про порушення відповідачем вищевказаних принципів, зокрема, обґрунтованості власного рішення.

Щодо перевищення відповідачем меж наданих йому повноважень, суд зазначає таке.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом №922-VIII.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону №922-VIII контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Як вже зазначалось вище, такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922-VIII. Частиною 1 статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповіднодо частин 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг (пункт 4 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі, (пункт 5 розділу І Порядку).

Розділами II та III цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу III, зазначено, що У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вказане слід розуміти як обов`язок органу державного фінансового контролю послатися на конкретну норму закону на підставі якої його вповноважено зобов`язувати замовника усувати у встановленому законодавством порядку порушення виявлені під час моніторингу закупівлі..

Судом встановлено, що всупереч вказаним вимогам Порядку відповідач не зазначив у висновку посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю має право зобов`язувати замовника розірвати укладені господарські угоди.

Зазначене кореспондує із принципом законності прийняття рішень суб`єктом владних повноважень та частиною 2 статті 19 Конституції України, на виконання якої, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд зауважує, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.

Щодо встановлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

3а результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення пункту частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII.

Частиною 6 статті 33 вказаного закону передбачено строк укладання договору про закупівлю, зокрема встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Так, позивачем за результатами процедури закупівлі укладено договір №37/10 від 20.10.2021, тобто на 22-ий день з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

При цьому законодавцем чітко передбачено можливість продовження строку укладання договору про закупівлю до 60 днів.

Власне Закон №922-VIII не містить ані визначення терміну обґрунтованої необхідності, ні підстав виникнення обґрунтованої необхідності як і вимог до підтвердження такої необхідності. Також вказаний закон не містить зобов`язання позивача оприлюднювати інформацію щодо такої обґрунтованої необхідності.

В даному випадку позивачем продовжено строк укладання договору про закупівлю у зв`язку з перебуванням підписанта з боку Замовника у щорічній відпустці на підставі Наказу про надання щорічної відпустки №60-К від 13.10.2021.

Отже, з огляду на фактичні обставини справи, у позивача була обґрунтована необхідність для продовження строку укладання договору, сам договір укладений в межах відведених законодавцем 60 днів на його укладання та в межах 120 днів дії тендерної пропозиції переможця, що свідчить про відсутність порушень частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 43. Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з огляду на відсутність в діях позивача порушень частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII, відповідач дійшов хибного та протиправного висновку, щодо нікчемності укладеного договору про закупівлю.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушень, суд зазначає таке.

З розділу 3 висновку про результати моніторингу вбачається, що Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення відповідачем такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Підстави розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 206 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу, яка визначає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Із пункту 7.2.1. укладеного позивачем в результаті процедури закупівлі Договору виникає право Замовника достроково розірвати договір підряду за наступних обставин: відсутності коштів для фінансування об`єкту; - виявленні подальшої недоцільності ремонту об`єкта; - затримки початку виконання робіт з вини Підрядника більше ніж на 20 календарних днів; - суттєвому порушенні договірних зобов`язань Підрядником, що створює передумови для невиконання Договору; неодноразовому грубому порушенні будівельних норм і правил; банкрутства або порушення справи про банкрутство Підрядника.

Як вбачається із вказаних норм права, умов укладеного договору, розірвання договору згідно висновку відповідача не залежить виключно від волі позивача та не може бути виконано ним самостійно навіть за наявності внутрішньої волі на таку дію.

Крімтого, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП "МетДизайн" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Отже, зобов`язавши позивача розірвати договір, укладений за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Також слід зауважити, що відповідач у спірному висновку не послався на певні норми Цивільного чи Господарського кодексів України, на підставі яких позивач має розірвати укладений договір, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у справі №640/467/19 (постанова від 05.03.2020).

Крімтого, у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Вимога суб`єкта владних повноважень про зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку відповідача, не є пропорційною, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводяться до інтересів громадян Білогородської ОТГ, та публічними інтересами.

Суд зазначає, що предметом вказаного договору є капітальний ремонт доріжок на території Гореницької ЗОШ І-ІІІ ступенів, метою якого є забезпечення безпеки пересування учнів школи.

Щодо відсутності правової можливості розірвання нікчемного договору, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом зобов`язання позивача розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів не є коректним.

Як зазначається в оскаржуваному висновку, на думку відповідача, укладений за результатами процедури закупівлі договір відповідно до пункту 4 частини 1 статті 43 Закону є нікчемним, оскільки укладений з порушенням строків, передбачених частиною 6 статті 33 Закону.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Таким чином, відсутня жодна правова можливість щодо розірвання нікчемного правочину на вимогу однієї з його сторін.

Зобов`язання оскарженого Висновку в частині розірвання договору не має наведених правових заходів, яких має вжити позивач для усунення того, чи іншого порушення, тобто висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що протирічить вимогам частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, при прийнятті оскаржуваного висновку відповідач діяв необґрунтовано, тобто без врахування всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення (висновку).

Щодо порушення відповідачем засад моніторингу публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю згідно із ст. 2 Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із головним завданням відповідача та його вимогою про розірвання укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призвела до завдання збитків бюджету.

Щодо порушення відповідачем процедури усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначенняістотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, і до визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір за результатами відкритих торгів укладено між позивачем та ПП "МетДизайн" 20.10.2021, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача.

Аналізуючи вищевикладене, вбачається що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі №280/2494/19.

Крім цього, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com Э.гЛ. проти Молдови" та "Москаль проти Польщі".

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного Висновку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Водночас, відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Судом встановлено, що відповідач не виконав покладений на нього обов`язок щодо доказування правомірності спірного Висновку.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи письмові пояснення по суті заявлених вимог, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 06.12.2021 №103, тож зазначена сума судового збору підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 23.11.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-09-003266-а (№ моніторингу UA-М-2021-11-03-000019).

3. Стягнути сплачений судовий збір на користь Відділу освіти Білогородської сільської ради Бучанського району Київської області у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби України.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 23 червня 2022 р.