Постанова

від 04.07.2022 по справі 140/13061/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/13061/21 пров. № А/857/7376/22

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді:Улицького В.З.

суддів:Кузьмича С.М., Матковської З.М.

розглянувши у порядку письмового провадження м. Львові апеляційну скаргу Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради на рішенняВолинського окружного адміністративного судувід 09 березня 2022 року (рішення ухвалене у м.Луцьку судом у складі головуючого судді Сороки Ю.Ю.) у справі за позовом Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 02 листопада 2021 року №209.

Позивач позовні вимоги мотивував тим, що за результатом проведеної закупівлі №UA-2021-08-11-007773-а ним оголошено переможцем та укладено договір з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 про закупівлю №125 від 16.09.2021 на виконання робіт з поточного середнього ремонту тротуару по вул.Шкільна в м. Камінь-Каширський Волинської області. Однак, за результатами проведеного моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та зобов`язано Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з переможцем тендеру. Вважає висновок відповідача протиправним, вказує на відсутність при розгляді тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 порушень законодавства та вимог тендерної документації, оскільки учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції були надані всі необхідні документи, передбачені пунктом 5.5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної документації та пунктом 2 додатку №1 до тендерної документації». Також, позивач вказує на неможливість виконання вимоги відповідача про зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з огляду на відсутність підстав, передбачених нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та умовами вказаного договору, а також у зв`язку з частковим виконанням підрядником робіт.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції оскаржило Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Апеляційний розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 19.10.2021 по 02.11.2021 у зв`язку інформацією, отриманою від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291) та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 №632 «Про початок моніторингу закупівель Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради UA-2021-08-11-007773-а (відкритих торгів) робіт з Поточного середнього ремонту тротуару по вул. Шкільна в м. Камінь-Каширський Волинської області (ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю 2 697 006,00 грн, за результатами якого Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-11-007773-а №209, який оприлюднено в системі електронних закупівель 02.11.2021.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-11-007773-а встановлено порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника закупівлі - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Зокрема, учасник процедури закупівлі не надав усієї необхідної інформації на підтвердження відповідності встановленим позивачем кваліфікаційним критеріям, зокрема, на підтвердження такої відповідності учасник подає документи зазначені пунктом 2.2. Додатку 1 до тендерної документації, а саме: документи або їх копії, що підтверджують наявність трудових відносин або які працюють на умовах ЦПХ між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме - витяги з трудових книжок таких осіб із записами про прийом на роботу або накази про прийняття на роботу таких осіб, або завірені копії цивільно-правових договорів щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод, тощо.

Учасником ФОП ОСОБА_1 подано копії документів «цивільно-правовий договір» з працівниками ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що не дають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, а саме: відсутні місце проживання, серія та номер паспорту, реєстраційний номер облікової картки платника податків.

Крім того, відсутні істотні умови цивільно-правових договорів, а саме: відсутня інформація про вартість за виконання робіт п.4.1 розділу 4 «Ціна та порядок оплати послуг»; відсутній порядок та розрахунок розміру сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ; відсутня інформація про те, яким чином і на підставі яких документів відбувається порядок приймання виконаних робіт та факт розрахунку за виконанні роботи.

Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ними договір, чим порушив вимоги абзацу 1 пункту 1 статті 31 Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області винесено висновок від 02 листопада №209, яким зобов`язано Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся до суду з даним позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 цього ж Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Також, згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 даного Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Як слідує з пункту 5.5. розділу 3 Тендерної документації Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради, серед інших, було встановлено кваліфікаційний критерій - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до пункту 2.1, 2.2 Додатку №1 на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати відповідні підтверджуючі документи: інформаційну довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; документи або їх копії, що підтверджують наявність трудових відносин або які працюють на умовах ЦПХ між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме - витяги з трудових книжок таких осіб із записами про прийом на роботу або накази про прийняття на роботу таких осіб, або завірені копії цивільно-правових договорів щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод, тощо.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, як слідує з матеріалів справи, учасником ФОП ОСОБА_1 на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, подано копії документів «цивільно-правовий договір» з працівниками ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що не дають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, а саме: відсутні місце проживання, серія та номер паспорту, реєстраційний номер облікової картки платника податків.

Крім того, відсутні істотні умови цивільно-правових договорів, а саме: відсутня інформація про вартість за виконання робіт п.4.1 розділу 4 «Ціна та порядок оплати послуг»; відсутній порядок та розрахунок розміру сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ; відсутня інформація про те, яким чином і на підставі яких документів відбувається порядок приймання виконаних робіт та факт розрахунку за виконанні роботи.

При цьому, Управлінням капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради, як замовником, не вчинено дій, передбачених частиною дев`ятою статті 36 Закону № 922-VIII при розгляді тендерної пропозиції третьої особи в частині розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про виявлені порушення тендерної пропозиції.

Також замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір, чим порушив вимоги абзацу 1 пункту 1 статті 31 Закону.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки позивачем недотримано вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, оскаржуваний висновок в частині виявлених порушень є обґрунтованим.

Разом з тим, щодо зазначеного у висновку зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Так, пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач, зокрема, зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Вказане відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.

Отже, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про протиправність зазначеного у пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи суд першої інстанції не врахував і дійшов помилкового висновку про безпідставність позовних вимог.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09 березня 2022 року в адміністративній справі №140/130161/21 скасувати і прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 02 листопада 2011 року №209 в частині пункту 3 щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У задоволенні решти позовних вимог Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. З. Улицький судді С. М. Кузьмич З. М. Матковська