Постанова

від 05.07.2022 по справі 144/1793/21

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 144/1793/21

Провадження № 22-ц/801/1176/2022

Категорія: 77

Головуючий у суді 1-ї інстанції Бондарук О. П.

Доповідач:Сопрун В. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 рокуСправа № 144/1793/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого Сопруна В.В.,

суддів Войтка Ю.Б., Міхасішина І.В.,

за участю секретаря судового засідання Михайленко А.В.,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні вм.Вінниці цивільнусправу №144/1793/21запозовом ОСОБА_1 до Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Тишківського Сергія Леонідовича на рішення Теплицького районного суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року, яке ухвалене суддею Бондарук О.П. Теплицькому районномусуді Вінницької області, повний текст судового рішення складено 06 травня 2022 року,

в с т а н о в и в :

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,мотивуючи позовтим,що вона працює педагогом-організатором в Метанівській філії Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради». 08 листопада 2021 року було видано наказ № 74 про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до часу надання документів, які підтверджуватимуть наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

У зв`язку з прийняттям відповідачем оспорюваного наказу позивач позбавлена права на працю, а тому вважає такий наказ незаконним та просила його скасувати, поновити на посаді, а також зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити їй середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Теплицькогорайонного судуВінницької областівід 27квітня 2022року в задоволені позову відмовлено

Не погодившись із рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Тишківський С.Л. подав апеляційну скаргу, оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права. Просив скасувати рішення суду та ухвали нове про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи порушує передбачене ст.43 Конституції України право на працю та дискримінацію позивача за ознаками стану здоров`я та іншою ознакою, відсутністю документа про щеплення.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Належним чином повідомлені учасники справи в судове засідання не з`явились з невідомих суду причин.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ч.3 ст. 12 ЦПК України кожна сторонаповинна довестиобставини,які маютьзначення длясправи іна яківона посилаєтьсяяк напідставу своїхвимог абозаперечень,крім випадків,встановлених цимКодексом.Доказами єбудь-якідані,на підставіяких судвстановлює наявністьабо відсутністьобставин (фактів),що обґрунтовуютьвимоги ізаперечення учасниківсправи,та іншихобставин,які маютьзначення длявирішення справи (ст. 76 ЦПК України).

Згідно ч.1-3,5ст.263ЦПК Українисудове рішенняповинно ґрунтуватисяна засадахверховенства права,бути законнимі обґрунтованим. Законнимє рішення,ухвалене судомвідповідно донорм матеріальногоправа іздотриманням нормпроцесуального права. Судоверішення маєвідповідати завданнюцивільного судочинства,визначеному цимКодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам судове рішення не відповідає.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення, є законним і правомірним.

Проте, колегія суддів, не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що наказом Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , педагога-організатора Метанівської філії І-ІІ ступенів, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на строк, до усунення причин, що зумовило причини такого відсторонення, тобто до часу надання документів, які підтверджуватимуть наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто, зазначена норма передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон) та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік N 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку N 2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595, зареєстрованого в МЮ України 10.10.2011 за N 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 №2070).

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Так, пунктом 8 Положення встановлено, що медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару пункт 15 Положення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач до моменту відсторонення - 08 листопада 2021 року відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі не зазначено.

Отже зі змісту наказу слідує, що ОСОБА_1 фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутнє повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

Отже відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 повідомлена про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19. Та зокрема, що починаючи з дня такого повідомлення до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

Сама по собі наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Отже, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

З огляду на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірне відсторонення позивача від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, підлягає задоволенню.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, про те, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.6 Постанови № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (вересень-жовтень) нарахована заробітна плата у розмірі 15553,50 грн (7776,75 х 2).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 370,32 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 15553,50 грн / 42 - кількість робочих днів за вересень-жовтень 2021 року).

Отже, кількість робочих днів з моменту відсторонення ОСОБА_1 до ухвалення рішення у справі, з 08 листопада 2021 року до 06 липня 2022 року, складає 169 робочих днів (листопад 2021 року 17 днів; грудень 2021 року 22 дні; січень 2022 року 19 днів; лютий 2022 року 20 днів; березень 2022 року 22 дні; квітень 2022 року 21 день; травень 2022 року 22 дні; червень 2022 року 22 дні; липень 2022 року 4 дні).

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 62584,08 грн (370,32 грн * 169 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача, без урахування утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Щодо поновлення на роботі.

Вимога позивача про поновлення на роботі на посаді педагога-організатора Метанівської філії Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» не підлягає задоволенню, оскільки є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника.

Відсторонення від роботи є своєрідне призупинення трудових правовідносин, і має за мету відвернення та/абопопередження негативних наслідків, на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається.

Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником.

Поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники, а тому посилання в позовній заяві та в апеляційній скарзі, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі є безпідставним, а тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права відповідно частин 1, 3 статті 376 ЦПК України є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення по суті позовних вимог.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.

Ураховуючи зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Щодо розподілу судових витрат.

Згідно з частинами 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

За подання позовної заяви позивач сплатила судовий збір за одну позовну вимогу немайнового характеру (про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення) в розмірі 908 грн та за подання апеляційної скарги сплатила судовий збір в сумі 2724 грн, а тому сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню з відповідача на її користь.

Крім того,з відповідачана користьдержави підлягаєстягненню судовийзбір завимогу майновогохарактеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягало сплаті при поданні позовної заяви в розмірі 908 грн.

Керуючись ст. ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Тишківського Сергія Леонідовича задовольнити частково.

Рішення Теплицькогорайонного судуВінницької областівід 27квітня 2022року скасувати, ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» №74 від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , педагога-організатора Метанівської філії І-ІІ ступенів, з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на строк, до усунення причин, що зумовило причини такого відсторонення, тобто до часу надання документів, які підтверджуватимуть наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого МОЗ від 16 вересня 2011 року №595.

Стягнути з Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 62584,08 грн. Сума вказана без урахування утримання податків й інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» на користь держави судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908 грн.

Стягнути з Опорного закладу «Соболівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Соболівської сільської ради» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908 грн та за подання апеляційної скарги в розмірі 2724 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 06 липня 2022 року.

Головуючий Сопрун В.В.

Судді Войтко Ю.Б.

Міхасішин І.В.