Постанова

від 10.07.2022 по справі 420/7665/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/7665/21Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,судді Джабурія О.В.,судді Вербицької Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправною та скасування вимоги,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Одеській області (далі відповідач, ГУ ДПС), в якому просила визнати протиправною та скасувати вимогу ГУ ДПС про сплату боргу (недоїмки) від 18.02.2021 року №Ф-27527-51.

В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що оскаржувана вимога по сплаті боргу (недоїмки) є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки позивач з 11.12.2017 року по жовтень 2018 року перебувала у трудових відносинах з ТОВ Фірма «Фудмаркет», яке нараховувало та сплачувало ЄСВ за позивача в розмірі не менше мінімального. Крім цього доходи від адвокатської діяльності не отримувала, а з 16.11.2018 року по день винесення вимоги є особою, яка доглядає за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відповідно до закону отримує допомогу по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та при народженні дитини, з якої сплачується єдиний внесок у мінімальному розмірі. Позивач вважає, що указане виключає обов`язок по сплаті у цей період єдиного внеску ще і як адвокатом.

Дану справу було розглянуто судом першої інстанції у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2022 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач на підставі Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю за №1901 від 02.06.2010 року, виданого на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 28.05.2010 року №VI-10/166 є адвокатом.

Відповідно до довідки Форми №4-ОПП про взяття на облік платника податків від 30.09.2010 року №14464/29-107 позивач узята на облік в органах державної податкової служби 30.09.2010 року за №14464.

18.02.2021 року ГУ ДПС сформовано Вимогу про сплату боргу (недоїмки) №Ф-27527-51, якою позивача повідомлено, що станом на 31.01.2021 року заборгованість зі сплати єдиного внеску позивача становить 23069,20 грн., та що відповідно до ст.25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та на підставі даних інформаційної системи органу доходів і зборів, ГУ ДПС вимагає сплатити (недоїмку, штрафи, пеню) в сумі, усього: сума боргу - 23069,20 грн., у тому числі недоїмка - 23069,20 грн..

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач була найманим працівником та застрахованою особою, і платником єдиного внеску за неї був її роботодавець та інші страхувальники (з урахуванням народження дитини), а саме: ТОВ Фірма «Фудмаркет», Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, а тому оскаржувана вимога є протиправною.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

За приписами пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 ПК України самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Згідно з пп.14.1.195 п.14.1 ст.14 ПК України працівник - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

За приписами ст.21 Кодексу законів про працю України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до п.16.1 ст.16 ПК України платник податків зобов`язаний стати на облік у контролюючих органах в порядку, встановленому законодавством України.

За приписами пунктів 63.1, 63.2 ст.63 ПК України облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків. Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

Згідно з п.178.1 ст.178 ПК України (яка регламентує оподаткування доходів, отриманих фізичною особою, яка провадить незалежну професійну діяльність) особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік згідно із статтею 65 цього Кодексу.

За приписами пунктів 65.2, 65.3 ст.65 ПК України облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків (далі - Державний реєстр) записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів. Для взяття на облік фізичної особи, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, така особа повинна подати заяву та документи особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем постійного проживання.

Відповідно до п.6.7 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 року №1588, для взяття на облік фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у строк 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання; заяву за формою №5-ОПП; копію Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, якщо заявник є адвокатом, який провадить адвокатську діяльність індивідуально.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до ч.3 ст.4, ч.1 ст.13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Отже, з наведеного вбачається, що фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у тому числі й адвокатську, підлягає взяттю на облік у контролюючому органі. Поряд із тим особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, вважається самозайнятою лише за умови, що вона не є найманим працівником.

У свою чергу, адвокат може здійснювати свою діяльність у таких організаційних формах: індивідуально, у складі адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання. Водночас, посада юриста на підприємстві (установі, організації), що не займається адвокатською діяльністю, в такому переліку відсутня, а тому адвокат, який працює за трудовим договором на подібній посаді, як у випадку позивача, не зможе відобразити це місце роботи в Єдиному реєстрі адвокатів України і буде змушений обрати у ньому інформацію щодо своєї індивідуальної адвокатської діяльності, як єдиний із дозволених Законом варіантів організаційних форм діяльності адвоката.

Тобто, адвокат, який працює за трудовим договором на такій посаді, одночасно перебуває у двох статусах: з одного боку - найманого працівника, який працює за трудовим договором, а з іншого - адвоката, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально.

Більш того, якщо адвокат обирає індивідуальну діяльність, цьому кореспондує обов`язок стати на облік в контролюючому органі та сплачувати єдиний соціальний внесок на умовах, визначених Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», якщо ж особа працює за трудовим договором, платником єдиного внеску за неї, відповідно до цього ж Закону, є її роботодавець (підприємство, установа та організація, яке використовує працю фізичної особи на умовах трудового договору або на інших умовах, передбачених законодавством). При цьому база нарахування єдиного соціального внеску для означених вище платників податку є різною (сума нарахованої працівникові заробітної плати та сума доходу (прибутку), отриманого від незалежної професійної діяльності).

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з довідки з місця роботи позивача №14/сл від 07.05.2021 року ТОВ Фірма «Фудмаркет», яка видана позивачу на підтвердження нарахування заробітної плати та сплати ЄСВ за основним місцем роботи на посаді юрисконсульта в ТОВ Фірма «Фудмаркет» (код ЄДРПОУ 31148353):

- 11.12.2017 року нараховано заробітну плату 1980,50 грн., сплачено ЄСВ 435,81 грн.;

- у січні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 855,00 грн.;

- у лютому 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у березні 2018 року нараховано заробітну плату 100000,00 грн., сплачено ЄСВ 12285,90 грн.;

- у квітні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у травні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у червні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у липні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у серпні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у вересні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- у жовтні 2018 року нараховано заробітну плату 3900,00 грн., сплачено ЄСВ 858,00 грн.;

- 16.11.2018 року нараховано заробітну плату 1950,00 грн., сплачено ЄСВ 429,00 грн..

З 16.11.2018 року по день винесення оскаржуваної вимоги позивач перебуває у декретній відпустці.

Згідно роздруківки Індивідуальних відомостей про застраховану особу - позивача з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, Форма ОК-7, відповідно до яких, зокрема:

- код: 31148353, найменування страхувальника: ТОВ Фірма «Фудмаркет», - позивачу нарахований заробіток/дохід та страхувальником сплачений єдиний внесок, - протягом 12-го місяця 2017 року, 1-12 місяців 2018 року, 1-3 місяців 2019 року;

- код: 36290160, найменування страхувальника: Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради, страхувальником сплачений єдиний внесок, - протягом 2-12 місяців 2019 року; 1-12 місяців 2020 року.

Крім цього з витягу з реєстру Національної асоціації адвокатів України щодо позивача вбачається, що право на заняття адвокатською діяльністю позивача зупинено, згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», з 26.12.2018 року на підставі заяви.

Отже, позивач реалізовувала своє право на заняття адвокатською діяльністю не як самозайнята особа, а як найманий працівник, який з 11.12.2017 року по жовтень 2018 року перебувала у трудових відносинах з ТОВ Фірма «Фудмаркет», а з 16.11.2018 року по день винесення вимоги є особою, яка доглядає за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відповідно до закону отримує допомогу по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та при народженні дитини, та страхувальником є Департамент праці та соціальної політики Одеської міської ради. При цьому, позивач вже зареєстрована як платник податку, перебуває на обліку в податковому органі відповідно до ст.70 ПК України та їй присвоєно реєстраційний номер облікової картки платника податків.

Верховний Суд у постановах від 27.11.2019 року (справа №160/3114/19) досліджував проблематику питання щодо адміністрування Законом №2464-V єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, яку особа фактично не здійснює, та у своєму рішенні зазначив, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок лише за умови, що така особа не є найманим працівником. Наявність в особи Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує його право як адвоката на здійснення незалежної професійної діяльності, однак не є доказом безпосереднього здійснення адвокатської діяльності та отримання від такої діяльності доходу.

Також колегія суддів звертає увагу на висновок Верховного Суду викладеного у Постанові від 05.03.2020 року у справі №824/509/19-а:

«…особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема, адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижчу розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем у розмірі не меншому за мінімальний…».

Також необхідно враховувати правову позицію Верховного Суду викладену у Постанові від 28.03.2019 року у справі №820/6324/17:

«Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження адвокатом, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності як самозайнята особа та отримання доходу від такої діяльності.

При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності.».

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя Кравченко К.В.Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.