Постанова

від 28.06.2022 по справі 911/3244/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2022 р. Справа № 911/3244/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційних скарг Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз"

на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2021

та на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021

у справі № 911/3244/20 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз"

про визнання недійсним рішення комісії

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття"

про стягнення 5 718 176,19 грн,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним): Теплюк В.С. - адвокат на підставі ордера

від відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним): Дмитренко А.А. - адвокат на підставі довіреності

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (надалі також - ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" (надалі також - АТ "Київоблгаз", відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним) про визнання недійсним рішення комісії № 1 АТ "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та м. Бровари 21.10.2020 про нарахування ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 5 718 176,19 грн, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 21.10.2020 № 3074 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14.12.2017 представниками відповідача складено акт про порушення № 4351, відповідно до якого відповідачем було встановлено порушення п. 1.3 п. 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом порушення та підробки пломби ПАТ "Київоблгаз" R21515992, що встановлена на засувці "блінди" байпасної лінії вузла обліку газу, що кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу. 21.10.2020 рішенням комісії АТ "Київоблгаз", оформленим у вигляді протоколу № 3074, було задоволено акт про порушення № 4351 від 14.12.2017 та здійснено нарахування позивачу вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн. Позивач вважає, що засідання комісії відповідача 21.10.2020 було неправомочним, оскільки комісія сформована з порушенням п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, адже до складу комісії увійшли особи, які не є юристами та не відносяться до інженерно-технічного складу АТ "Київоблгаз". Також, на засідання комісії не було запрошено представника НКРЕКП та представника виробника пломби. Комісією відповідача взято до уваги неналежний та недопустимий доказ, а саме фотокопію висновку експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018, проведеної КНДІСЕ у кримінальному провадженні. Також позивач зазначає про неможливість несанкціонованого відбору природного газу споживачем за умови закритого положення запірної арматури, яка також була опломбована пломбами АТ "Київоблгаз", до яких у відповідача при перевірці не було жодних питань. Позивач посилається на те, що комісією відповідача не з`ясовано питання можливості впливу спірної пломби на викривлення даних обліку природного газу, а тому у відповідача не було жодних підстав застосовувати до позивача санкцію у вигляді нарахування збитків за порушення зобов`язання.

Рішенням Господарського суду Київської області від 08.11.2021 у справі № 911/3244/20 первісний позов задоволено повністю; визнано недійсним рішення комісії № 1 Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та місті Бровари про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн, оформлене протоколом комісії від 21.10.2017 № 3074 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2017; стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" 2 102 грн 00 коп. судового збору та 41 781 грн 84 коп. судових витрат на проведення експертизи; у задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" про стягнення 5 718 176,19 грн відмовлено повністю.

Задовольняючи первісні позовні вимоги, суд виходив з того, що спірне рішення комісії у формі протоколу № 3074 від 21.10.2020 прийнято неправомочним складом комісії; висновки комісії відповідача (позивача за зустрічним позовом) про несанкціоноване споживання позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) природного газу для заниження обліку об`ємів якого споживачем було встановлено підроблену пломбу R21515992 на засувці "блінди" байпасної лінії вузла обліку газу, спростовуються актом обстеження від 15.12.2017, фото та відеоматеріалами до нього, висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021, відповідно до яких пошкоджень блінди не виявлено, цілісність пломб (крім спірної пломби R21515992), які були раніше встановлені представниками ПАТ "Київоблгаз" на ВОГ не порушена, до спірної пломби R21515992 був прикріплений пломбувальний дріт, яка в свою чергу проходила через отвори головок болтів, гайок та хвостовики блінди і цілісність дроту не була порушена (пошкоджена); болти у кількості 4 штук, які з`єднують верхній фланець засувки № 3 з фланцями трубопроводу, стікери CRC000735 і CRC000734, що були наклеєні на фланець труби та хвостовики блінди не були пошкоджені. Враховуючи вищевикладене, первісні позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії № 1 АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та місті Бровари про нарахування ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн, оформлене протоколом комісії від 21.10.2020 № 3074 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2020, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю; зустрічні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" 5 718 176,19 грн заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу задоволенню не підлягають, у зв`язку із обґрунтованістю та наявністю підстав для задоволення первісного позову.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, АТ "Київоблгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, а зустрічний позов задовольнити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач за первісним позовом вказував на те, що позивач за первісним позовом не допустив представників АТ "Київоблгаз" на своє підприємство для повного огляду та фіксації виявленого порушення, у зв`язку з чим відповідачем було складено акт про недопуск на підприємство від 14.12.2017, про що було зазначено в акті про порушення. Апелянт наголошує на тому, що порушення було виявлено представниками АТ "Київоблгаз" 14.12.2017, однак належним чином обстежити вузол обліку газу працівники АТ "Київоблгаз" не змогли через їх не допуск до вузла обліку. Апелянт вказує, що факт невідповідності пломби R 21515992, встановленої на блінді байпасної лінії ВОГ на об`єкті позивача підтверджено висновком експертизи від 14.06.2018 № 504/18-31, що свідчить про наявність порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ. За твердженням апелянта, факт пошкодження пломби, що був встановлений судом в оскаржуваному рішенні є беззаперечним свідченням викривлення даних обліку природного газу. Крім того, як вказує апелянт, факт необлікованого споживання природного газу шляхом використання підробної пломби розміщеної на байпасній лінії комерційного ВОГ на об`єкті позивача також підтверджується обсягами споживання природного газу, який після виявлення протиправних дій позивача істотно збільшився з грудня 2017 року, що підтверджується актом приймання-передачі природного газу. Також, відповідач за первісним позовом зазначає про відсутність підтверджуючої інформації про наявність у експерта Черніна Я.О. відповідних спеціальних знань з проведення експертного обстеження устаткування газової промисловості. На думку апелянта, норми Кодексу ГРС не ставлять вимоги формувати комісію з розгляду актів про порушення виключно з працівників оператора ГРМ за посадою на підставі посадових інструкцій.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2021 у справі № 911/3244/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 02.02.2022; ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу; витребувано з Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/3244/20.

Додатковим рішенням Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20 клопотання ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про прийняття додаткового рішення про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу у справі № 911/3244/21 задоволено частково; стягнуто з АТ "Київоблгаз" на користь ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" 193 504 грн 40 коп. судових витрат на професійну правничу допомогу.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, АТ "Київоблгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити мотивувальну частину додаткового рішення та стягнути з відповідача на свою користь 6 712,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що додаткове рішення суду першої інстанції є незаконним, а стягнутий розмір витрат на професійну правничу допомогу не відповідає критеріям реальності, співмірності та розумності.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач за первісним позовом зазначає, що послуга "збір доказової бази та підготовка матеріалів для подання позову", вартість якої складає 2500,00 грн, охоплюється послугою "підготовка та подання позовної заяви"; факт виконання послуги "підготовка та подання позовної заяви" не підтверджено належними та допустимими доказами, оскільки позовна заява підписана в.о. генерального директора, а не адвокатом; з таких же підстав необґрунтованим є включення до переліку наданих послуг: "підготовка та подання відповіді на відзив", "підготовка та подання відзиву на зустрічний позов", оскільки вони підписані не адвокатом та надсилались від імені позивача особисто; клопотання про відкладення розгляду справи, клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, повідомлення про залучення експерта, клопотання про приєднання доказів та додаткові пояснення не є заявами по суті спору, а відповідно не є обов`язковими та необхідними в силу ГПК України. Крім того, апелянтом здійснено розрахунок витрат на професійну правничу допомогу в частині участі у судових засіданнях з розрахунку тривалості судових засідань. Також, гонорар успіху адвоката у розмірі 142 954,40 грн не підлягає задоволенню, оскільки для суду не є обов`язковим зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом.

11.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

21.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач вказував на безпідставність доводів апелянта про недопуск представників відповідача за первісним позовом на територію позивача за первісним позовом, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено, що 14.12.2017 працівниками відповідача було складено акт про порушення, який не міг бути складений інакше, окрім як в присутності вказаних працівників відповідача на території позивача; висновок експертів КНДІСЕ від 14.06.2018 № 504/18-13 не є належним та допустимим доказом, оскільки на пред`явленій на засіданні комісії копії висновку не було зазначено відповідних реквізитів для засвідчення копії; при прийнятті оскаржуваного рішення комісії про задоволення акту про порушення від 14.12.2017 не було доведено того, що внаслідок встановлення бракованої пломби витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися чи обліковувалися частково з порушенням законодавства, що призвело до викривлення даних обліку природного газу або існувала така можливість викривлення даних обліку. Посилання апелянта на відсутність у судового експерта Черніна Я.О. відповідної кваліфікації з питань дослідження об`єктів нафтогазової сфери також є необґрунтованим, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено таку кваліфікацію судових експертів, що підтверджується, у тому числі, відповіддю Мінюста від 02.06.2021. Також, позивач вказує, що рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу прийнято особами, які не мали повноважень, а також при неповномочному складі комісії.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20; спільний розгляд апеляційних скарг призначено на 02.02.2022; ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу АТ "Київоблгаз" на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021.

02.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 відкладено розгляд справи на 23.02.2022.

21.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 23.02.2022 розгляд справи відкладено на 16.03.2022.

Судове засідання, призначене на 16.03.2022, не відбулося, у зв`язку із початком широкомасштабної збройної агресії російської федерації проти України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2022 апеляційні скарги АТ "Київоблгаз" призначено до розгляду на 08.06.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 відкладено розгляд справи на 29.06.2022.

У судовому засіданні 29.06.2022 представник відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним) вимоги апеляційних скарг підтримав, просив їх задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісних позовних вимог відмовити повністю, зустрічний позов - задовольнити, додаткове рішення змінити.

Представник позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним) проти доводів апеляційних скарг заперечив, вважає рішення законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг та залишити оскаржувані рішення без змін.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (споживач за договором) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", в подальшому перейменоване на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (оператор ГРМ за договором) було укладено договір розподілу природного газу № 094210Е15VBP106 (далі - договір) шляхом подання заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу, відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та в порядку, визначених цим договором.

При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (п. 2.3 договору).

Згідно з пунктом 5.2 договору визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

01.09.2017 представниками ПАТ "Київоблгаз" на об`єкті позивача за первісним (відповідача за зустрічним) за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 30 було встановлено пломбу R21515992 на блінді на байпасній лінії та фланці запірної арматури, що підтверджується актом № Рн111676 перевірки технічного стану вузла обліку.

14.12.2017 представниками оператора ГРМ було складено Акт про порушення № 4351, в якому було зафіксовано порушення позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) п. 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом порушення та підробки пломби ПАТ "Київоблгаз" R21515992, що встановлена на засувці "блінди" байпасної лінії вузла обліку газу, що кваліфікується, як несанкціонований відбір природного газу.

15.12.2017 представниками Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз", в присутності працівників Броварського відділу поліції ГУ МВС України в Київській області та представників споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) складено Акт обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача (відповідача за зустрічним позовом) за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 30, на предмет наявності та цілісності охоронних пломб та роботи ВОЗ.

Під час вказаного обстеження 15.12.2017 виявлено невідповідність пломби R21515992 раніше встановленій пломбі на блінді байпасної лінії ВОГ, типовим пломбам ПАТ "Київоблгаз" за наступним параметрами: серцевина даної пломби без цифрового дублювання, напис на пломбі не відповідає типовому напису. У присутності вищевказаних осіб пломбу R21515992 було знято, запакетовано та пакет опломбовано пломбою.

У акті обстеження від 15.12.2017 зазначено, що було також здійснено фото та відеофіксацію ревізії блінди. Пошкоджень блінди не виявлено, при цьому було знято пломби: R21515992 (Турбіон), стікерні CRC000899, CRC000990. Перевірено також на цілісність пломби, які були раніше встановлені представниками ПАТ "Київоблгаз" на ВОГ, порушень не виявлено.

04.01.2018 відбулось засідання комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" з розгляду акту про порушення № 4351 від 14.12.2017, за результатами якого складено протокол № 697 від 04.01.2018. У зв`язку з необхідністю додаткового вивчення та доопрацювання матеріалів засідання комісії вирішено перенести на 18.01.2018.

18.01.2018 відбулось засідання комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" з розгляду акту про порушення № 4351 від 14.12.2017, за результатами якого складено протокол № 706 від 18.01.2018. У зв`язку із відсутністю представників метрології та регулятора вирішено засідання комісії перенести.

29.08.2018 відбулось засідання комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" з розгляду акту про порушення № 4351 від 14.12.2017, за результатами якого складено протокол № 1047 від 29.08.2018. Представник споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) зазначив про неможливість розгляду Акту про порушення у зв`язку із відсутністю представників виробника пломби R21515992 та подав листа з проханням залучити представників виробника спірної пломби. У зв`язку із відсутністю представника виробника пломби R21515992, щодо якої виникли зауваження, вирішено засідання комісії перенести.

Листом № 81014-Сл-5743-0620 від 17.06.2020 Броварське відділення АТ "Київоблгаз" повідомило споживача - ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 25.06.2020.

Листом № 81014-Сл-6962-0720 від 21.07.2020 Броварське відділення АТ "Київоблгаз" повідомило споживача - ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 26.08.2020.

Листом № 81014-Сл-8750-0820 від 26.08.2020 Броварське відділення АТ "Київоблгаз" повідомило споживача - ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 22.09.2020.

Листом № 81014-Сл-10988-1020 від 19.10.2020 Броварське відділення АТ "Київоблгаз" повідомило споживача - ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 21.10.2020.

21.10.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Броварського відділення АТ "Київоблгаз", на якому були присутні представники споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) прийнято рішення, оформлене протоколом № 3074, про повне задоволення Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017. Також на засіданні комісії складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, яким ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" нараховані збитки за період з 24.11.2017 07:00 год. по 15.12.2017 13:00 год. на суму 5 718 176,19 грн.

Представники споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) у протоколі № 3074 від 21.10.2020 зазначили, що не згодні із ним та виклали свої зауваження.

Як зазначає позивач у позові, вказане рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 5 718 176,19 грн є незаконним, необґрунтованим та безпідставним, прийнятим з порушенням норм чинного законодавства України.

Зокрема позивач зазначає, що комісія, яка приймала оскаржуване рішення, сформована із порушенням п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Так, позивач вважає, що Соломко О.М. , Дорошевич Т.В. , Гурова Л.М. та Гордеєва Н.В. не є юристами та не відносяться до інженерно-технічного складу АТ "Київоблгаз", а тому на засіданні комісії 21.10.2020 були присутніми лише чотири її члена зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, відтак, засідання комісії 21.10.2020 було неправомочним. Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) також зазначає, що на засіданні комісії 21.10.2020 його представником було заявлено клопотання про запрошення уповноваженого представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) для участі в комісії, проте в задоволенні такого клопотання було відмовлено. Відмову було обґрунтовано тим, що комісія вже зверталася до НКРЕКП та отримала лист № 42/533-20 від 25.08.2020, в якому НКРЕКП зазначала, що не може направити уповноваженого представника для участі в засіданні, яке відбудеться 26.08.2020 у зв`язку із запровадженням дистанційної форми роботи в період карантину з 17 березня по 31 серпня 2020 року. Також, на засіданні комісії 21.10.2020 представником позивача (відповідача за зустрічним позовом) було заявлено клопотання про запрошення уповноваженого представника виробника пломби, в задоволені якого також було відмовлено. Позивач (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що в основу рішення комісії про задоволення повістю Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 покладено висновок експертизи № 504/18-312 від 14.06.2018 проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз у кримінальному провадженні № 12017110130005061. Пред`явлена на засіданні комісії копія вказаного висновку експертизи не була належним чином засвідчена відповідно до ДСТУ 4163-2003. Тому позивач (відповідач за зустрічним позовом) вважає вказаний висновок експерта неналежним доказом. При прийняті оскаржуваного рішення комісії про задоволення Акту про порушення від 14.12.2017, не було доведено того, що внаслідок встановлення цієї підробленої пломби витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися чи обліковувалися частково з порушенням законодавства або призвело до викривлення даних обліку природного газу або існувала така можливість викривлення даних обліку або відсутність повноцінного обліку газу.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням місцевого господарського суду про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що спростовуються наявними у справі доказами, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів.

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Частиною першою статті 41 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу. Оператор газорозподільної системи розміщує кодекс газорозподільних систем на своєму веб-сайті.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС (у редакції, що діяла в період спірних правовідносин) оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до п.п. 1 п. 1 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (у редакції, що діяла в період спірних правовідносин) власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Відповідно до абз. 1 п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС (у редакції, що діяла в період спірних правовідносин) перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Так, положеннями Кодексу ГРС передбачено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за саму лише непридатність приладу обліку, і він не ставиться у залежність від наявності (відсутності) вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ. Перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на невідповідність складу комісії з розгляду актів про порушення вимогам Кодексу ГРС, а саме п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідно до абз. 1 п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС (у редакції, що діяла в період спірних правовідносин) до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Згідно з абз. 4 п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС (у редакції, що діяла в період спірних правовідносин) остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.08.2020 наказом АТ "Київоблгаз" № 01Но-112-0820 "Про склад комісії № 1 акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та м. Бровари" затверджено склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС.

До складу комісії входили: Соломко О.М. - старший менеджер з продажів відділу продажів; Дорошевич Т.В. - головний фахівець відділу продажів; Гурова Л.М. - провідний фахівець з балансування відділу комерційного балансування; Чорноштан О.М. - провідний інженер з експлуатаційної діяльності виробничо-технічного відділу; Власенко В.В. - провідний інженер виробничо-технічного відділу; Гордеєва Н.В. - документознавець канцелярського відділу та архіву; Ігнатенко Ю.М. - головний інженер; Бродецький О.Й. - керівник проектів та програм сектору інвестицій виробничо-технічного відділу; Бістров І.І. - головний метролог; Шульга О.В. - головний фахівець з економічної безпеки відділу економічної безпеки АТ "Київоблгаз"; представник управління у Київській області АО "Правовий Альянс" (за згодою).

Засідання комісії є правомочним за умови присутності у ньому не менше 6 осіб з її складу (п. 2 наказу).

Позивач вважає, що Соломко О.М. , Дорошевич Т.В. , Гурова Л.М. , Гордеєва Н.В. не є юристами та не відносяться до інженерно-технічного складу АТ "Київоблгаз", а тому на засіданні комісії 21.10.2020 були присутніми лише чотири її члена зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, відтак, засідання було неправомочним.

Як зазначив відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) Соломко О.М. - старшого менеджера з продажів відділу продажів має спеціальність "Облік і аудит", Гурову Л.М. - провідного фахівця з балансування відділу комерційного балансування відповідач (позивач за зустрічним позовом) не відносить до інженерно-технічного персоналу та юристів, про що зазначено у відзиві на позовну заяву від 30.11.2020, Дорошевич Т.В. - головний фахівець відділу продажів має спеціальність "Теплогазопостачання і вентиляція" та "Метрологія та інформаційно-вимірювальна техніка".

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що наявність диплому про здобуття вказаними членами комісії інженерно-технічної освіти не є підставою віднесення відповідних працівників до категорії інженерно-технічного персоналу, оскільки така класифікація відбувається відповідно до посадових інструкцій і визначається їх зайнятістю у виробничо-технічних процесах, посадовими та функціональними обов`язками, які повинні виконуватися особами на відповідному підприємстві.

Водночас судом враховано доводи відповідача (позивача за зустрічним позовом), що один із співробітників відповідача (позивача за зустрічним позовом), який входив до складу комісії, має юридичну освіту. Так, відповідач (позивач за зустрічним позовом) посилається на те, що у документознавця канцелярського відділу та архіву АТ "Київоблгаз" Гордеєвої Н.В. наявний диплом Міжрегіональної Академії управління персоналом за спеціальністю "Правознавство".

Місцевим господарським судом обґрунтовано відхилено вказані доводи відповідача (позивача за зустрічним позовом), оскільки, наявність у члена комісії профільної юридичної освіти, не спростовує факту відсутності у зазначеному складі комісії юриста, який безпосередньо працює на зазначеній посаді на підприємстві відповідача (позивача за зустрічним позовом) та не надає документознавцю канцелярського відділу та архіву АТ "Київоблгаз" Гордеєвій Н.В. права здійснювати посадові обов`язки юриста Оператора ГРМ.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні докази перебування на посаді юриста Гордеєвої Н.В. , тому місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що в складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем юристи були відсутні.

В апеляційній скарзі відповідачем за первісним позовом зазначено, що дипломом про вищу освіту підтверджується наявність у Гордеєвої Н.В. професійних знань, а тому вказаний працівник може входити до складу відповідної комісії.

Однак, колегія суддів не може погодитися з вказаними доводами апелянта, виходячи з того, що відповідачем за первісним позовом не доведено відповідність працівника Гордеєвої Н.В. кваліфікаційним характеристикам та вимогам до професії юрист (у тому числі, щодо знань, навичок, вимог до освіти та стажу), не надано доказів, що входить до її трудових обов`язків в АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", не доведено, що на неї були покладені оператором ГРМ відповідні завдання та обов`язки у межах займаної особою посади - документознавець канцелярського відділу та архіву АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" або на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем тощо.

Крім того, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) також зазначає, що на засіданні комісії 21.10.2020 його представником було заявлено клопотання про запрошення уповноваженого представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) для участі в комісії. Однак, у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено. Відмову було обґрунтовано тим, що комісія вже зверталася до НКРЕКП та отримала лист вих. № 42/533-20 від 25.08.2020, в якому НКРЕКП зазначала, що не може направити уповноваженого представника для участі в засіданні, яке відбудеться 26.08.2020 у зв`язку із запровадженням дистанційної форми роботи в період карантину з 17 березня по 31 серпня 2020 року.

Разом з тим, як вірно зазначено судом першої інстанції, доказів запрошення представників НКРЕКП на засідання комісії 21.10.2020 відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) надано не було.

Також на засіданні комісії 21.10.2020 представником позивача (відповідача за зустрічним позовом) було заявлено клопотання про запрошення уповноваженого представника виробника пломби, в задоволенні якого також було відмовлено.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) надав копію листа вих. № КV 13-Сл-10855-0818 від 22.08.2018, яким АТ "Київоблгаз" зверталося до ДП "Укрметртестстандарт" з проханням делегувати свого представника для участі у складі комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017, що буде проведена 29.08.2018.

Листом вих. № 39-21/154 від 28.08.2018 ДП "Укрметртестстандарт" надало відповідь, що ні Статутом ДП "Укрметртестстандарт", ні Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність" участь державних підприємств в складі комісій з проведення експертиз засобів вимірювальної техніки або пломб, а також актів про порушення Оператора ГРМ, не передбачена.

Крім того, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що в основу рішення комісії про задоволення повністю Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 покладено висновок експертизи № 504/18-312 від 14.06.2018, проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз у кримінальному провадженні № 12017110130005061. Пред`явлена на засіданні комісії копія вказаного висновку експертизи не була належним чином засвідчена відповідно до ДСТУ 4163-2003, а тому позивач (відповідач за зустрічним позовом) вважає вказаний висновок експерта неналежним доказом.

Так, супровідним листом вих. № 35-2130вих-20 від 11.06.2020 Броварська місцева прокуратура у відповідь на запит відповідача (позивача за зустрічним позовом) вих. № 81001-Сл-5546-0620 від 10.06.2020 надала копію висновку судового експерта за результатами проведення трасологічної експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018 у кримінальному провадженні № 12017110130005061.

На вирішення трасологічної експертизи було поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає надана на дослідження пломба зеленого кольору з маркуванням "R21515992 ПАТ КИЇВОБЛ" з серцевиною червоно кольору без маркування зразку пломби, наданої для порівняння? 2. Чи змінювались першопочаткові дані у наданій на дослідження пломбі, якщо так то яким чином? 3. Чи була виготовлена надана на дослідження пломба зеленого кольору з маркуванням "R21515992 ПАТ КИЇВОБЛ" з серцевиною червоно кольору без маркування заводом виробником чи в іншому місці?

Разом з постановою слідчого про проведення трасологічної експертизи було надано одну пломбу R21515992 (яка досліджується) та пломбу R22141880.

Експерт у експертному висновку № 504/18-31 від 14.06.2018 зазначає, що для дослідження йому потрібні були додаткові матеріали дослідження, а саме: дійсні зразки пломб, що використовувались у тому ж місті (області, районі) України, де була вилучена надана пломба, та у той же період часу, коли згідно наявним документам вона була використана, та технічну документацію до них.

На виконання клопотання експерта процесуальним керівником у кримінальному провадженні було надано п`ять зразків пломб, що використовувались в тому ж місті (області, районі) України, де була вилучена надана пломба, в той же час, та технічна документація до них.

Також експерт звертався з клопотанням про надання додаткових матеріалів дослідження, а саме зразки пломб з заводу-виготовлювача та технічну документацію до них заводу-виготовлювача.

На виконання клопотання експерта процесуальним керівником у кримінальному провадженні було надано технічну документацію до пломб від заводу-виготовлювача, а саме паспорти до пломб "Бар`єр", "Турбіон", "Карат", "Магнет". Зразки пломб з заводу-виготовлювача надано не було.

Експертом зроблені наступні висновки на поставлені питання: 1. Надана на дослідження пломба не відповідає наданим на дослідження зразкам пломб за параметрами маркувальних позначень, а саме не відповідає висота літер, ширина літер, міжрядковий інтервал, міжлітерний інтервал. Відсутній номер на роторній вставці. 2. На наданій на дослідження пломбі змін першопочаткових даних, а саме первинного маркування, не було. 3. Надана на дослідження пломба, згідно наданого паспорту на пломбу охоронну "Турбіон", виготовлена не заводом-виробником.

Комісія відповідача (позивача за зустрічним позовом) зазначила, що наявність факту невідповідності пломби R21515992, встановленої на блінді байпасної лінії ВОГ на об`єкті ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", підтверджується висновком експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018, що свідчить про наявність порушення, передбаченого п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) у відзиві на позовну заяву зазначає, що підробка пломби здійснена для несанкціонованого споживання природного газу для заниження об`ємів, облікованих вузлом обліку газу. Реалізація вищевикладеного можлива внаслідок перекриття засувки перед фільтром та після вузла обліку газу, вивівши з роботи регулятор тиску, одночасно відкрутивши болти на фланцевих з`єднаннях та демонтувавши інвентарну заглушку, плавного відкриття засувки на байпасній лінії та контролю за тиском газу по монометру, встановленому на скидному газопроводі.

Позивач вважає, що такі висновки комісії відповідача (позивача за зустрічним позовом) є передчасними та не відповідають дійсним обставинам справи.

Позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) комісії надавався Аналіз можливих перетікань природного газу на байпасній лінії вих. № 14 від 15.01.2018, зробленій ТОВ "Центр технічних рішень "Експерт", в якому зазначено, що пропуск газу на байпасній лінії вузла обліку обсягів природного газу, при умові технічної справності засувки 30Ч6БР та збереження герметичного затвора засуву, належного ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", неможливий при зачиненому положенні запірної арматури.

Колегія суддів погоджується з твердженнями позивача (відповідача за зустрічним позовом), що несанкціонований відбір природного газу на ВОГ ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" неможливий за умови закритого положення запірної арматури, яка була також опломбована пломбами АТ "Київоблгаз" і до пломб якої не було жодних претензій під час складання Акту про порушення.

З наведеного слідує, що при прийнятті оскаржуваного рішення комісії про задоволення Акту про порушення від 14.12.2017, не було доведено того, що внаслідок встановлення цієї підробленої пломби витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися чи обліковувалися частково з порушенням законодавства або призвело до викривлення даних обліку природного газу або існувала така можливість викривлення даних обліку або відсутність повноцінного обліку газу.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) надав Експертний висновок від 04.01.2021 з питань охорони праці Технічної документації газопостачання 18.5-01-02-0002.21 Аналіз можливого перепуску газу через байпасну лінію ГРПБ з вузлом обліку газу, який належить ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", зроблений ТОВ "Науково-технічний центр експертизи об`єктів нафтогазової промисловості", яким визначено, що на підставі експертизи поданих матеріалів та Висновку експертів за результатами проведення трасологічної експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018, виданого Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, ТОВ "Науково-технічний центр експертизи об`єктів нафтогазової промисловості" вважає, що виконано втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання для можливого пропуску газу через байпасну лінію.

Апеляційний господарський суд зазначає, що вказаний висновок не є висновком експерта в розумінні положень Господарського процесуального кодексу України, оскільки у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Водночас у висновку зазначено про можливий пропуск газу через байпасну лінію, тобто він не підтверджує, що пропуск газу мав місце.

Колегія суддів також відхиляє доводи апелянта в частині того, що факт пошкодження пломби, що був встановлений судом у оскаржуваному рішення, є беззапереченим свідченням викривлення даних обліку природного газу, виходячи з наступного.

Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Тобто зі змісту наведеної норми вбачається, що таке несанкціоноване втручання є порушенням у випадку, коли витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) стверджує, що факт необлікованого споживання природного газу шляхом використання підробленої пломби, розміщеної на байпасній лінії комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, б-р Незалежності, 30 також підтверджується обсягами споживання природного газу, який після виявлення протиправних дій позивача (відповідача за зустрічним позовом) істотно збільшився з грудня 2017 року (вересень 2017 року 70 643,00 м.куб., жовтень 2017 року 84 463,00 м.куб., листопад 2017 року 160 412,00 м.куб., грудень 2017 року 414 082,00 м.куб., січень 2017 року 332 810,00 м.куб., лютий 2017 року 458 932,00 м.куб., березень 2017 року 496 608,00 м.куб., квітень 2017 року 407 334,00 м.куб.).

У свою чергу, позивач (відповідач за зустрічним позовом) заперечує вказаний факт та зазначає, що споживання газу на об`єкті позивача (відповідача за зустрічним позовом) почало збільшуватися у зв`язку із запуском на виробництві орендарів нового обладнання починаючи з серпня 2017 року, що підтверджується відповідними актами наданих послуг з розподілу природного газу за період з 01.01.2017 по 31.08.2017. Із наведених обсягів природного газу вбачається, що ще до встановлення спірної пломби відбувалося поступове збільшення обсягів споживання природного газу починаючи з серпня 2017 року.

Крім того, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним) надав висновок судового експерта Черніна Якова Олександровича та фахівця Черніна Ігоря Олександровича за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021.

На вирішення комісійної судової будівельно-технічної експертизи було поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає існуюча система газопостачання ГРПБ, що розташована на території ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" за адресою: Київська область, м. Бровари, бул. Незалежності, 30 принциповій схемі ГРПБ в межах розробленого проекту на газопостачання заводу "КП "КЗАБК" з врахуванням робочого проекту з реконструкції вузла обліку газу на ГРП "КП "КЗАБК". Якщо не відповідає, то в чому є відмінності. 2. Чи можливий був несанкціонований відбір природного газу при порушенні однієї пломби на засувці № 3 байпасної лінії вузла обліку газу ГРПБ, розташованої на території ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" за адресою: Київська область, м. Бровари, бул. Незалежності, 30 станом на 14.12.2017.

Експертом зроблені наступні висновки за результатами проведеної комісійної судової будівельно-технічної експертизи (висновок № 14/08-21 від 23.06.2021): 1. Принципова схема ГРПБ в межах розробленого проекту на газопостачання "КП "КЗАБК" з врахуванням робочого проекту з реконструкції вузла обліку газу на ГРП "КП "КЗАБК" в основному відповідає існуючій схемі цього ГРПБ. 2. Технічно неможливо було здійснити несанкціонований відбір природного газу станом на 14.12.2017 при порушенні однієї пломби (підробленої) на засувці № 3 (встановлено розташування пломб Турбіон з проволокою та стікерних пломб) байпасної лінії вузла обліку газу ГРПБ, розташованої на території ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" за адресою: Київська область, м. Бровари, бул. Незалежності, 30, оскільки, як це було вказано в наданих на дослідження копіях акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз", акту від 15.12.2017 ПАТ "Київоблгаз", що сама ця пластикова пломба ПАТ "Київобглаз" R21515992 (Турбіон) була знята самими представниками ПАТ "Київоблгаз", до якої була прикріплена пломбувальна проволока, яка в свою чергу проходила через отвори головок болтів, гайок та хвостовики блінди і цілісність проволоки не була порушена (пошкоджена). Самі болти у кількості 4 шт. з`єднують верхній фланець засувки № 3 з фланцями трубопроводу, а блінда, як вказана в цих актах та стікери CRC000735 і CRC000734, що були наклеєні на фланець труби та хвостовики блінди не були пошкоджені. Тобто, щоб можливо було використовувати газ минаючи лічильник, треба обов`язково демонтувати блінду, або зробити у ній отвір для пропуску газу через байпасну лінію, при такому випадку були б пошкоджені стікерні пломби CRC000735 і CRC000734 (не пошкоджені).

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) надав заперечення від 02.08.2021 на висновок експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021, в яких заперечив щодо фахового змісту та сформульованих висновків у вказаному Висновку експерта № 14/08-21, а також наявності необхідної фахової компетенції у осіб (експерта, фахівця), які підписали Висновок експерта № 14/08-21.

Так, на момент проведення експертизи експерт Чернін Я.О. діяв на підставі свідоцтва судового експерта № 803 (дійсне до 07.09.2021), виданого Міністерством юстиції України 23.10.2003 в замін свідоцтва судового експерта № 317 від 29.09.2000, з правом проведення будівельно-технічної експертизи за спеціальностями: 10.6 - дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, 10.7 - розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками, 10.10. - визначення вартості будівельних об`єктів та споруд, 10.14 - оцінка земельних ділянок. У свою чергу, фахівець Чернін І.О. діяв на підставі кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури серія АР № 000586, виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України; дозволу № 171.17.74-41.10 на виконання налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, виданого Управлінням Держпраці у Чернігівській області.

Таким чином, залучення експертом Черніним Я.О. до проведення експертизи в якості фахівця Черніна І.О., кваліфікація якого надає останньому право здійснювати наладку, ремонт та обслуговування устаткування підвищеної небезпеки, спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність у даного спеціаліста достатніх спеціальних знань для експертного обстеження устаткування газової промисловості.

Водночас відповідач (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що на адвокатський запит адвоката Волощука П.Ю. Міністерство юстиції України у відповіді вих. № 393/15483-33-21/6.3 від 27.04.2021 зазначило про відсутність в Реєстрі атестованих судових експертів інформації про наявність у судового експерта Черніна Я.О. кваліфікації, зокрема "з питань дослідження об`єктів нафтогазової сфери".

Однак, як вірно встановлено місцевим господарським судом, нормами чинного законодавства не передбачено таку кваліфікацію судових експертів, як "з питань дослідження об`єктів нафтогазової сфери".

Зазначене підтверджується також відповіддю Міністерства юстиції України вих. № 531/19702-33-21/6.3 від 02.06.2021 на адвокатський запит адвоката Теплюка В.С.

Згідно ч.ч. 1-4, 6, 7 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 101 ГПК України порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) заяву про відвід судового експерта Черніна Я.О. не подавав, а лише заперечував щодо фахового змісту та сформульованих висновків у вказаному Висновку експерта № 14/08-21, а також наявності необхідної фахової компетенції у осіб (експерта, фахівця), які підписали Висновок експерта № 14/08-21.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів також не вбачає підстав для відхилення висновку експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021.

Згідно п. 2 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проєктом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Відповідно до п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать в тому числі й несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пунктів 1-7, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Комісія задовольнивши повністю Акт про порушення від 14.12.2017 склала Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2017 за період з 24.11.2017 07:00 по 15.12.2017 13:00 на суму 5 718 176,19 грн. (144 години роботи газоспоживчого обладнання у листопаді 2017 року - сукупна номінальна потужність 246 614,40 м.куб., 342 години роботи газоспоживчого обладнання у грудні 2017 року - сукупна номінальна потужність 585 709,20 м.куб., враховано п.п. 3 п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення).

Посилання відповідача (позивача за зустрічним позовом) на недопуск його працівників 14.12.2017 на територію ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" є суперечливими, оскільки 14.12.2017 працівниками відповідача (позивача за зустрічним позовом) складено Акт про порушення, і цією ж датою складено акт про недопуск на підприємство позивача (відповідача за зустрічним позовом) та зазначено про це в Акті про порушення.

Як зазначалось раніше фото та відеофіксацію за 14.12.2017, про яку зазначено у Акті про порушення від 14.12.2017, до суду надано не було.

У акті про порушення № 4351 від 14.12.2017 в графі "за участю споживача (його представника)" відсутня інформацію про осіб позивача (відповідача за зустрічним позовом), в присутності яких здійснювалась перевірка та складався акт про порушення. В графі "з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)" зазначено відповідачем (позивачем за зустрічним позовом), що споживач від підпису відмовився.

У графі 3 "Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання Акта" інформація про показання лічильника відсутня, що є порушенням п. 7 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільної системи.

У графі 7 акту про порушення від 14.12.2017 зазначено, що до акту про порушеня додається фотофіксація та відеофіксація. Однак, як встановлено судом першої інстанції, зазначених фото та відеодоказів від 14.12.2017 до суду надано не було.

У графі 1 акту про порушення від 14.12.2017 зазначено, що акт складений працівниками відповідача (позивача за зустрічним позовом) Пулярт С.В. - головний фахівець з економічної безпеки, Прима Є.І. - в.о. начальника Броварської ФЕГГ.

Крім того, у кінці акту на другій сторінці було дописано, що також були присутні Пазюра А.М. - головний фахівець, Ігнатенко Ю.М. - головний інженер, Кікоть С.В. - головний фахівець, Пересипкіна Т.А. - заступник начальника філії.

Водночас позивач (відповідач за зустрічним позовом) заперечував присутність інших представників Броварської ФЕГГ АТ "Київоблгаз" крім Пулярт С.В. та Прима Є.І. , при виявленні порушення 14.12.2017.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) у своїх додаткових письмових поясненнях від 18.10.2021 зазначив, що Пулярт С.В. показав Пазюрі А.М. , Ігнатенко Ю.М. , Кікоть С.В. , Пересипкіній Т.А. фотознімок виявленої пломби R21515992 (підроблена), тобто зазначені чотири особи не були присутні при виявленні порушення, але підписали Акт про порушення та зафіксували відмову позивача (відповідача за зустрічним позовом) від підписання Акту.

За таких обставин, судом встановлено, що спірне рішення комісії у формі протоколу № 3074 від 21.10.2020 прийнято неправомочним складом комісії; висновки комісії відповідача (позивача за зустрічним позовом) про несанкціоноване споживання позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) природного газу для заниження обліку об`ємів якого споживачем було встановлено підроблену пломбу R21515992 на засувці "блінди" байпасної лінії вузла обліку газу, спростовуються актом обстеження від 15.12.2017, фото та відеоматеріалами до нього, висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021, відповідно до яких пошкоджень блінди не виявлено, цілісність пломб (крім спірної пломби R21515992), які були раніше встановлені представниками ПАТ "Київоблгаз" на ВОГ не порушена, до спірної пломби R21515992 був прикріплений пломбувальний дріт, який, в свою чергу, проходив через отвори головок болтів, гайок та хвостовики блінди і цілісність дроту не була порушена (пошкоджена); болти у кількості 4 штук, які з`єднують верхній фланець засувки № 3 з фланцями трубопроводу, стікери CRC000735 і CRC000734, що були наклеєні на фланець труби та хвостовики блінди не були пошкоджені.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених первісних позовних вимог про визнання недійсним рішення комісії № 1 АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та місті Бровари про нарахування ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн, оформленого протоколом комісії від 21.10.2020 № 3074 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2020, а тому підлягають задоволенню повністю.

Водночас враховуючи наявність підстав для задоволення первісного позову, зустрічні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" 5 718 176,19 грн заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу задоволенню не підлягають.

Обговоривши доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20, дослідивши докази, наявні у справі, врахувавши пояснення надані учасниками справи в судових засіданнях, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Так, додатковим рішенням Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20 клопотання ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про прийняття додаткового рішення про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу у справі № 911/3244/21 задоволено частково; стягнуто з АТ "Київоблгаз" на користь ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" 193 504 грн 40 коп. судових витрат на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 221 Господарського процесуального кодексу України якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.

У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 244 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

За приписами частини 1, пунктів 1, 4 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу та витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частин 1-3 статті 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з частинами 1-4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини 5 статті 129 Господарського процесуального кодексу України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За змістом частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката та для визначення їх розміру позивачем подано до суду копії наступних документів: договір про надання правової допомоги від 02.05.2019, додаткова угода від 22.10.2020 № 1 до договору про надання правової допомоги, акт про виконання робіт (надання послуг) № 1 до договору та додаткової угоди, платіжне доручення № 6660 від 12.11.2021 на суму 242 454,40 грн з призначенням платежу: "оплата адвокатської винагороди зг.дод.угоди № 1 від 22.10.2020".

З матеріалів вбачається, що представником позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним) був адвокат Теплюк В.С. на підставі ордера про надання правової допомоги.

Як встановлено судом першої інстанції, 02.05.2019 між Адвокатським об`єднанням "Ассенд Лігал" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (замовник) укладено договір про надання правової допомоги (далі - договір), за умовами якого виконавець зобов`язується надавати правову допомогу замовнику на підставах, в порядку і обсязі, визначеному у договорі за погодженням сторін, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити її у встановленому цим договором порядку.

Види, характер обсяг, порядок надання і строки надання правової допомоги визначаються сторонами в умовах даного договору (п. 2.3 договору).

22.10.2020 між Адвокатським об`єднанням "Ассенд Лігал" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (замовник) укладена додаткова угода № 1 до договору про надання правової допомоги від 02.05.2019, за якою замовник доручає, а виконавець зобов`язується надати професійну правничу (правову) допомогу з питань підготовки та подання позовної заяви до господарського суду Київської області від імені замовника до АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення комісії № 1 Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та місті Бровари про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн, а також представництва інтересів замовника в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції, а також в органах або перед особами, які здійснюють примусове виконання рішення суду, що набрало законної сили, з питань такого виконання.

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди сторони домовились про розцінки за послуги з надання правової допомоги: збір доказової бази та підготовка матеріалів для підготовки позову - 500 грн/год.; підготовка та подання позовної заяви, апеляційної та касаційної скарги на рішення, постанову суду - 10 000 грн; підготовка та подання інших заяв по суті справи, додаткових пояснень по суті справи, заяв про забезпечення позову - 5 000,00 грн, підготовка та подання апеляційної та касаційної скарг на ухвалу суду - 5 000,00 грн; підготовка та подання клопотань з процесуальних питань - 500,00 грн; підготовка та подання адвокатських запитів - 1 000,00 грн; представництво інтересів в судовому засіданні - 3 000,00 грн/год. (у випадку тривалості судового засідання менше однієї години, оплата нараховується як за одну годину представництва інтересів у судовому засіданні); прибуття до суду, якщо судове засідання не відбулось - 500,00 грн; гонорар - 10 % від суми визнаного недійсним рішення.

Розрахунок за цією додатковою угодою здійснюється протягом трьох робочих днів після підписання сторонами акту про виконання робіт (надання послуг) (п. 3 додаткової угоди).

10.11.2021 між Адвокатським об`єднанням "Ассенд Лігал" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (замовник) був підписаний акт про виконання робіт (надання послуг) № 1 до договору, за яким між сторонами погоджено, що виконавцем було надано, а замовником прийняті послуги з надання правової допомоги у господарській справі № 911/3244/20, визначені в акті, загальна вартість яких становить 99 500,00 грн; додатково до послуг замовник сплачує гонорар (2,5 % від суми визнаного недійсним рішення), що становить 142 954,40 грн; загальна вартість наданих послуг та гонорару становить 242 454,40 грн.

Відповідно до умов п. 1 Додаткової угоди № 1 від 22.10.2020 до Договору про надання правової допомоги від 02.05.2019 вартість послуг (гонорар) адвокатського об`єднання та порядок розрахунків визначається згідно з умовами додаткової угоди.

Водночас вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Крім того, при визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі East/West Alliance Limited проти України ).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Лавентс проти Латвії зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Разом з тим, за приписами частин 5 та 6 статті 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

У постанові від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду сформулювала висновки щодо застосування норм права при вирішенні питання про розподіл судових витрат на правову допомогу, зокрема вказавши, що зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Надалі Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду підтвердила цей висновок у постанові від 22.11.2019 у справі № 902/347/18 та у постанові від 22.11.2019 у справі № 910/906/18, зазначивши, що у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. При цьому, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини 5-6 статті 126 ГПК України).

У постанові від 22.11.2019 у справі № 902/347/18 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зауважила, що викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 правова позиція має враховуватись при вирішенні усіх наступних спорів у подібних правовідносинах.

У клопотанні про зменшення заявлених до відшкодування судових витрат відповідач за первісним позовом зазначає про невідповідність заявлених позивачем витрат на правову допомогу критеріям співмірності та розумності.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у ч. 4 ст. 126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, - яка вказує на неспівмірність витрат, - доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям (аналогічна правова позиція викладена в додатковій постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 911/471/19).

Дослідивши клопотання ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про розподіл судових витрат та надані докази на підтвердження понесених останнім витрат на правову допомогу, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для її задоволення у розмірі 193 504 грн 40 коп., виходячи з наступного.

Так, як вбачається із акту про виконання робіт (надання послуг) № 1 від 10.11.2021, позивачем за первісним позовом було включено до переліку наданих послуг такі послуги: «збір доказової бази та підготовка матеріалів для подання позову» - 5 год, (2500,00 грн) та «підготовка та подання позовної заяви» - 1 шт., (10000,00 грн).

Колегія суддів зазначає, що послуга «збір доказової бази та підготовка матеріалів для подання позову» фактично охоплюється послугою «підготовка та подання позовної заяви», відтак, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що витрати в сумі 2500,00 грн за збір доказової бази та підготовку матеріалів для подання позову не підлягають задоволенню.

Доводи відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) в частині відсутності доказів виконання представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) послуги «підготовка та подання позовної заяви», оскільки остання підписана не адвокатом, а в.о. генерального директора, відхиляються колегією суддів, з огляду на те, що факт підписання позовної заяви в.о. генерального директора не означає, що вказана позовна заява була підготовлена цією особою, а тому суд вважає доведеною ту обставину, що позовна заява була складена та подана уповноваженим представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним). При цьому колегія суддів звертає увагу, що договір про надання правової допомоги було підписано 02.05.2019, додаткову угоду - 22.10.2020, а позовна заява зареєстрована в суді 10.11.2020, тобто на момент подання позовної заяви, між позивачем (як клієнтом) та адвокатським об`єднанням (як виконавцем) вже був підписаний договір та додаткова угода до нього, в якій було погоджено перелік послуг, а також надання правової допомоги саме по даній справі.

Наведене не було враховано судом першої інстанції.

Крім того, в акті зазначено виконання представником позивача наступних послуг: підготовка та подання заяви про забезпечення позову - 5 000,00 грн, підготовка та подання апеляційної скарги на ухвалу про відмову у забезпеченні позову - 5 000,00 грн.

Разом з тим, ухвалою Господарського суду Київської області від 20.11.2020 було відмовлено у забезпеченні позову, а постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 вказану ухвалу залишено без змін.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані витрати не підлягають стягненню з відповідача.

Щодо понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу щодо участі адвоката в судових засіданнях: 09.12.2020 (1 год. - 3 000,00 грн.), 08.02.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 22.02.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 03.03.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 17.03.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 14.04.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 31.05.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 25.06.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 04.08.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 01.09.2021 (2 год. - 6 000,00 грн.), 29.09.2021 (3 год. - 9 000,00 грн.), 18.10.2021 (1 год. - 3 000,00 грн.), 25.10.2021 (3 год. - 9 000,00 грн.) та 08.11.2021 (1 год - 3000,00 грн) судом першої інстанції встановлено наступне.

Як вбачається із доданих позивачем за первісним позовом доказів, ним були понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 57 000,00 грн на участь адвоката в вищезазначених судових засіданнях.

У пункті 2 додаткової угоди № 1 до договору про надання правової допомоги від 02.05.2019 між Адвокатським об`єднанням "Ассенд Лігал" (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (замовник) було обумовлено, що вартість представництва інтересів в судовому засіданні становить 3 000,00 грн./год. (у випадку тривалості судового засідання менше однієї години, оплата нараховується як за одну годину представництва інтересів у судовому засіданні).

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, витрати у сумі 57 000,00 грн не відповідають критерію "реальності" цих витрат, адже визначені судові засідання у Господарському суді Київської області у справі № 911/3244/20 тривали не 18 год., що підтверджується протоколами судових засідань у справі № 911/3244/20 від 09.12.2020, 08.02.2021, 22.02.2021, 03.03.2021, 17.03.2021, 14.04.2021, 31.05.2021, 25.06.2021, 04.08.2021, 01.09.2021, 29.09.2021, 18.10.2021, 25.10.2021.

Відтак, апеляційним господарським судом зроблено перерахунок, виходячи з тривалості судових засідань, що підтверджується вищенаведеними протоколами судових засідань, та встановлено, що вартість адвокатських послуг за участь в судових засіданнях по даній справі складає 27 000,00 грн.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не можуть братися судом до уваги як доказ понесення позивачем за первісним позовом витрат на професійну правничу допомогу, зазначених в Акті № 1 від 10.11.2021, послуги по підготовці та поданні клопотань про ознайомлення з матеріалами справи (500,00 грн + 500,00 грн + 500,00 грн), підготовці та поданні заяв про приєднання доказів до матеріалів справи (500,00 грн. + 500,00 грн), підготовці та поданні додаткових письмових пояснень по суті справи (5 000,00 грн).

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 161 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.

Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

При цьому, у статті 42 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

Таким чином, оскільки надання адвокатом клієнту послуг - підготовка та подання клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, підготовка та подання заяви про приєднання доказів до матеріалів справи, підготовка та подання додаткових письмових пояснень по суті справи, не є обов`язковими процесуальними документами, крім того, подання яких є правом, а не обов`язком сторони, то суд відмовляє у стягненні витрати на професійну правничу допомогу за подання відповідних документів.

Апеляційний господарський суд також погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що заявлені позивачем за зустрічним позовом витрати, які стосуються підготовки та подання клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з проведенням судової експертизи (500,00 грн.) та підготовка та подання адвокатського запиту до Міністерства юстиції України щодо кваліфікації та повноважень судового експерта на проведення певного виду експертизи (1 000,00 грн), не можуть братися судом до уваги, з наступним підстав.

Відповідно до ч.ч. 2 та 3 ст. 164 Господарського процесуального кодексу України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

У разі необхідності до позовної заяви додається клопотання про призначення експертизи, витребування доказів тощо.

Разом з цим, при подачі позову, позивачем за первісним позовом клопотань про призначення експертизи надано не було та не повідомлено суд про намір замовити експертні дослідження, доказів щодо попереднього звернення до Міністерства юстиції України із відповідними запитами суду не надав, при цьому вже на стадії підготовчого засідання у справі № 911/3244/20 було повідомлено суд про замовлення експертних досліджень, у зв`язку з чим, з метою отримання висновку експерта, позивачем за первісним позовом надавались клопотання про відкладення.

При цьому, рішенням Господарського суду Київської області від 08.11.2021 у справі № 911/3244/20 було присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" 41 781,84 грн. судових витрат з проведення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Як вказано у постанові Верховного Суду від 08.04.2020 у справі № 922/2685/19, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що витрати у розмірі 142 954,40 грн, заявлені до розподілу як гонорар адвоката, не відповідають критерію "розумності їх розміру" і їх відшкодування матиме надмірний характер, а тому відповідач (позивач за зустрічним позовом) просить суд відмовити у стягненні з нього витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 142 954,40 грн.

Водночас колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що гонорар адвоката у розмірі 2,5 % від суми визнаного недійсним рішення про нарахування (донарахування) необлікованого об`єму природного газу, передбачений умовами Додаткової угоди № 1 від 22.10.2020 до Договору про надання правової допомоги від 02.05.2019, а відповідачем (позивачем за зустрічним позовом), у свою чергу, не наведено доводів та не надано доказів нерозумності цих витрат, їх не співмірності з ціною позову, значенням даної справи для позивача, оскільки за зустрічним позовом позивачем (відповідачем за первісним) заявлено до стягнення 5 718 176,19 грн вартості донарахованого об`єму природного газу за рішенням комісії, яке оскаржується за первісним позовом.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

При встановленні розміру гонорару відповідно до частини третьої статті 30 Закону № 5076-VI врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно -виборним з`їздом адвокатів України від 9 червня 2017 року гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання.

У рішенні (щодо справедливої сатисфакції) від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з «гонораром успіху». ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).

З урахуванням наведеного вище не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату «гонорару успіху», у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18.

За таких обставин, виходячи з критеріїв реальності, розумності та необхідності, колегія суддів вбачає за можливе покласти на відповідача гонорар успіху адвоката - представника позивача, однак зменшити його розмір до 1 %, що становить 57 181,76 грн.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч.ч. 1, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи позивача, викладені в апеляційних скаргах, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення питання про розподіл судових витрат у даній справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" та скасування додаткового рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення клопотання ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" витрат на правову допомогу у розмірі 104 681,76 грн.

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2021 у справі № 911/3244/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 08.11.2021 у справі № 911/3244/20 залишити без змін.

3. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Київоблгаз" на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20 задовольнити частково.

4. Додаткове рішення Господарського суду Київської області від 01.12.2021 у справі № 911/3244/20 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у справі № 911/3244/20 задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, код ЄДРПОУ 20578072) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" (07400, Київська обл., м. Бровари, бул. Незалежності, буд. 30, код ЄДРПОУ 36522211) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 104 681 (сто чотири тисячі шістсот вісімдесят одна) грн 76 коп.

В іншій частині клопотання відмовити.»

5. Матеріали справи № 911/3244/20 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено: 14.07.2022

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова