Постанова

від 14.07.2022 по справі 520/14107/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2022 р. Справа № 520/14107/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Курило Л.В. , Рєзнікової С.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2021, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 12.10.21 по справі № 520/14107/21

за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області

до Державної аудиторської служби України треті особи: Консорціум "Блек Сі Консорціум" , Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач Служба автомобільних дорівг у Харківській області звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, треті особа Консорціум "Блек Сі Консорціум", Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой", в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним, оскільки виявлені відповідачем в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності, спростовуються документальними підтвердженнями та суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, а також, позивач вважає, що форма та зміст оскаржуваного висновку не відповідає вимогам законодавства.

Рішенням Харківського окружного адмінітсративного суду від 12 жовтня 2021 року у задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Харківській області відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скрагу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що у замовника були відсутні обгрунтовані підстави для відхилення тендерної документації учасників тендеру. Посилався на положення ч. 1 ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції", відповідо до якої антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи. В обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками: 1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. Отже, ні тендерна документація, ні положення ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" не передбачають обов`язку приведення положень антикорупційної програми у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75. Невідповідність антикорупційної програми рішенню Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75 не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначив, що учасник - Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ" є юридичною особою, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань - 43599225, зареєстрована у Печерській районній в місті Києві державній адміністрації, дата запису: 22.04.2020; номер запису: 10701020000087315, тобто учасник закупівлі є резидентом. Окремо зазначив, що у висновку орган державного фінансового контролю зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Разом з тим, чинним законодавством України не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідач надав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що під час моніторингу закупівлі Держаудитслужбою надавався аналіз тендерної документації позивача, а також тендерні пропозиції учасників торгів. Аналізуючи тендерну документацію учасника торгів ТОВ "Славдорстрой", відповідач виявив, що даний учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 04.04.2016 №9/1 та накази від 04.04.2016 №9/1, від 01.10.2018 б/н. Посилався на рішення Національного агенства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної оосби" від 02.03.2017 №75, яким затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи згідно додатку 1. Проте учасник торгів ТОВ "Славдорстрой" у складі тендерної пропозиції надав документи, які підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75, якою передбачено періодична оцінка ризиків у діяльності Товариства; створення комісіі з оцінки корупційних ризиків, у діяльності порядку її діяльності та складу, чим не дотримався вимог додатку 3 до тендерної документації замовника, а тому така документація мала бути відхилена Замовником. Крім того учасники ТОВ "Славдорстрой" та Консорціум "Блеск Сі Консорціум" у складі тендерної документації не надали жодних документів, що підтверджують їх відповідальність установленому кваліфіційному критерію, чим не дотримали (вимоги пункту 3 додатка 3 до тендерної документації). Поряд із цим, у додатку 4 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок довільної форми з інформацією про наявність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - пдприємців та громадських формувань". До складу об`єднання учасників Консорціуму "Блек Сі Консорціум" входять ТОВ "Блек Сі Констракшин" та Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер (протокол загальних зборів засновників від 21.04.2020 №1). Учасник Консорціуму "Блек Сі Консорціум" у складі тендерної пропозиції не надав листа пояснення із зазначенням законодавчих підстав щодо відсутності Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер у державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації, чим не дотримав вимог приміток до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" 25.12.2015 №922-VIII Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Славдорстрой" та Консорціума "Блеск Сі Консорціум" як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленім статею 16 та абзацом 1 частини 3 чт.22 Закону України "Про публічні закупівлі" та допустив їх до оцінки.

Третя особа, Консорціум "Блеск Сі Консорціум" надало до суду апеляційної інстанції пояснення, в яких зазначило, що Консорціум взяв участь у відкритих торгах з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-20 Зачепилівка - Андріївка - Кегичівка - Старовірівка - /М-18/ на ділянці км 17+800 - км 39+400, Харківська область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)", що оголошені Службою автомобільних доріг у Харківській області (надалі - Замовник) в електронній системі закупівель за ідентифікатором № UA-2021-03-26-004466-b. За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником прийнято рішення про визначення переможцем Консорціум "Блек Сі Консорціум" та укладено договір №Т101 - ЗАКС17/21 від 06 липня 2021 року, який наразі виконується сторонами. 13 липня 2021 року відповідно до наказу № 228 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель. За результатами моніторингу закупівлі UA 2021-03-26-004466-Ь Держаудитслужба склала висновок про те, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Славдорстрой" та Консорціум "Блек Сі Консорціум" установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до вимог додатку 3 до тендерної документації, учасник, який підпадає під дію ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції", надає у складі своєї пропозиції наступні документи: копія антикорупційної програми; копія наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особи. Так, відповідно до положень ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи. В обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками: 1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. Тобто, ні тендерна документація, ні положення ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" не передбачають обов`язку приведення положень антикорупційної програми у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75. На виконання зазначених вище умов учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" надав у складі тендерної пропозиції копію антикорупційної програми, копію наказу 9/1 від 04.04.2016 "Про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженої особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми". Невідповідність антикорупційної програми рішенню Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75 не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначив, що учасник - Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ" є юридичною особою, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань - 43599225, зареєстрованою у Печерській районній в місті Києві державній адміністрації, дата запису: 22.04.2020; номер запису: 10701020000087315, тобто учасник закупівлі є резидентом. Пункти 9 та 10 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" взагалі не розповсюджуються на нерезидентів, що виключає у будь- якому випадку обов`язок надання будь-яких пояснень з цього приводу.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що Службою автомобільних доріг у Харківській області, як замовником оголошено про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-20 Зачепилівка - Андріївка - Кегичівка - Старовірівка - /М-18/ на ділянці км 17+800 - км 39+400, Харківська область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)", що оголошені Службою автомобільних доріг у Харківській області (надалі - Замовник) в електронній системі закупівель за ідентифікатором № UA-2021-03-26-004466-b.

За результатами розгляду тендерних пропозицій замовником прийнято рішення про визначення переможцем Консорціум "Блек Сі Консорціум" та укладено договір №Т101 - ЗАКС17/21 від 06 липня 2021 року, який наразі виконується сторонами.

13 липня 2021 року відповідно до наказу № 228 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель № UA-2021-03-26-004466-b, яка оголошена Службою автомобільних доріг у Харківській області, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

За результатами моніторингу закупівлі UA 2021-03-26-004466-b Держаудитслужба склала висновок про те, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Славдорстрой" та Консорціум "Блек Сі Консорціум" установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області, позивач звернувся до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 №2939-XII (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939 встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому вказаним Законом, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з приписами ст. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення № 43).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом № 922, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 11 ч. 1ст. 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч 4 ст. 22 цього Закону.

Приписами ч. 6 ст. 7-1 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі", затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86.

За наслідком системного аналізу вказаних правових норм колегія суддів зазначає, що висновок Держаудитслужби має відповідати вимогам щодо форми та змісту, які передбачено Законом № 922 та Порядком № 86.

Крім того, у висновку складеному за результатами моніторингу, у разі виявлення порушень, наводиться їх детальний опис та вказуються зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення.

Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, який, з урахуванням вимог ч.5 ст. 242 КАС України, колегія суддів враховує при вирішенні спірних правовідносин.

Судовим розглядом встановлено, що свій висновок відповідач мотивує тим, що позивачем допущено порушення вимог абз. 3 ч. 3 ст. 12, п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 2 ч. 2 ст. 22 та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: встановлено, що тендерні пропозиції Консорціум "Блеск Сі Консорціум" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдострой" не відповідають умовам тендерної документації, а саме ТОВ "Славдострой" у складі тендерної пропозиції надав документи, які підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 №75, якою передбачено періодична оцінка ризиків у діяльності товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, у діяльності товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу, чим не дотримався вимог додатка 3 до тендерної документації замовника, а тому мала бути замовником відхилена. Крім того, учасники ТОВ "Славдорстрой" та Консорціум "Блеск Сі Консорціум" у складі тендерної документації не надали жодних документів, що підтверджують їх відповідальність установленому кваліфікаційному критерію, чим не дотримали вимоги пункту 3 додатка 3 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Славдорстрой" та Консорціума "Блеск Сі Консорціум" як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, передбаченими статтею 16 та абзацом 1 частини 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та допустив їх до оцінки.

Проте спірний висновок не містить посилань на зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону № 922 публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках

Положеннми статті 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі учасник) фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури.

Так, відповідно до положень ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи. В обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:

1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;

2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Таким чином, тендерна документація та положення ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" не передбачають обов`язку приведення положень антикорупційної програми у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75.

Колегією суддів встановлено, що у додатку №3 до тендерної документації Замовник передбачив, що учасник, який підпадає під дію статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" надає у складі своєї тендерної пропозиції копії антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особи.

На виконання зазначених вище умов учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" надав у складі тендерної пропозиції копію антикорупційної програми, копію наказу 9/1 від 04.04.2016 "Про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженої особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми".

Тобто, невідповідність антикорупційної програми рішенню Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75 не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що учасник для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій та наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 8 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації при виконанні І етапу Технічного завдання учасник має право залучати до розробки проектної документації субпідрядні організації у порядку встановленому чинним законодавством. У цьому випадку Учасник надає інформацію про субпідрядника у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт/послуг за формою, наведеною у Додатку № 7 тендерної документації.

Згідно додатку 2 до тендерної документації у разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити та лист-погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання.

Таким чином, тендерна документація передбачала серед іншого право учасника для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. При цьому, документація не містила обов`язку разом з кваліфікаційними документами субпідрядників в обов`язковому порядку надавати таке документальне підтвердження від учасників закупівлі.

На виконання умов тендерної документації учасники закупівлі - Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ" та товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" надали у складі своїх тендерних пропозицій листи-погодження на виконання робіт по І етапу від ТОВ "Міжнародний проектний інститут" від 01.04.2021 № 109 та від Харківської філії державного підприємства "Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" від 19.04.2021 № 114/1 відповідно, а також кваліфікаційні документи зазначених субпідрядників (у тому числі документальне підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору), чим виконали умови документації у повному обсязі.

Таким чином, учасниками дотримано вимогу пункту 3 додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 Приміток до тендерної документації учасник- нерезидент повинен надати зазначені у цій тендерній документації документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований (аналоги документів). У разі подання аналогу документу або у разі відсутності такого документу та його аналогу Учасник-нерезидент повинен додати до тендерної документації пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією та назви аналогу документу або інформації про відсутність такого документу та його аналогу із зазначенням причин відсутності.

Згідно пункту 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Спосіб щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності учасників об`єднання підставам, встановленим статтею 17 Закону у тендерній документації по закупівлі № №UA-2021-03-26-004466-b не встановлений.

Разом з тим, обов`язок надання пояснювальної записки із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією та назви аналогу документу або інформації про відсутність такого документу та його аналогу із зазначенням причин відсутності передбачено саме для учасників-нерезидентів.

Так, учасник - Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ" є юридичною особою, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - 43599225, зареєстрованою у Печерській районній в місті Києві державній адміністрації, дата запису: 22.04.2020; номер запису: 10701020000087315, тобто учасник закупівлі є резидентом.

Колегія суддів зазначає, що пункти 9 та 10 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" взагалі не розповсюджуються на нерезидентів, що виключає у будь-якому випадку обов`язок надання будь-яких пояснень з цього приводу, тому посилання апелянта на ненадання документів щодо відсутності інформації про Макьоль Іншаат санайі турізм ве тіджарет ананім шікер у державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є безпідставними, оскільки останній є учасником - нерезидентом.

Поряд із тим, у спірному висновку Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 року останній зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, судом встановлено, що процедура закупівлі завершена, переможцем визначено Консорціум "БЛЕК СІ КОНСОРЦІУМ", з яким позивачем укладено договір про надання послуг №Т101-ЗАКС17/21 від 06.07.2021, тобто оскаржуваний висновок №UA-2021-03-26-004466-b складений відповідачем 23 липня 2021 року, тобто процедурні порушення виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 зазначив, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Колегія суддів зауважує, що Державна аудиторська служба України, як територіальний орган вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

В даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.

Вирішуючи даний спір, суд апеляційної інстанцій виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Так, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб - Консорціума "Блек Сі Консорціум", Товариства з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

За приписами ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином, вимога суб`єкта владних повноважень про зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Враховуючи наведене, при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат із урахуванням положень статті 139 КАС України, колегія суддів виходить з того, що судові витрати, які були понесені позивачем під час розгляду справи, складаються із витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5675,00 грн (2270,00 грн за подання позовної заяви та 3405,00 грн за подання апеляційної скарги).

Оскільки Другим апеляційним адміністративним судом ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено, рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат зі сплати судового збору, стягнувши з Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень сплачений судовий збір у розмірі 5675,00 грн на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 по справі № 520/14107/21 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Харківській області до Державної аудиторської служби України, треті особи: Консорціум "Блек Сі Консорціум", Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-26-004466-b, яка проведена Службою автомобільних доріг у Харківській області.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Харківській області (код ЄДРПОУ 30885376, 61202, Харківська область, м. Харків, вул. Ахсарова, 2) сплачений судовий збір у розмірі 5675,00 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять гривень 00 коп.) грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.О. Бегунц Судді(підпис) (підпис) Л.В. Курило С.С. Рєзнікова