Постанова

від 20.07.2022 по справі 420/25667/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/25667/21Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Танасогло Т.М.,

Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022р. по справі за адміністративним позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» про визнання протиправним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2021р. Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради звернувся в суд із позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС», в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару за кодом ДК 021:2015: 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів, ідентифікатор закупівлі ИА-2021-04-30-002123-а, який оприлюднено 3.12.2021р. в частині встановленого порушення абзацу третього п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» ним проведено публічну закупівлю - роботи, а саме Будівництво загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області».

В подальшому, відповідачем було проведено моніторинг вказаних закупівель, за результатами якого складено та оприлюднено висновок, у висновках якого встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасник торгів ПП «ГРАНД - ГАЗ - СЕРВІС» не надав дозвіл (або інший документ) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Крім того, на думку відповідача надана декларація №194 та дозвіл №866.13.86 не передбачають виконання всього переліку робіт, встановленому в Додатку 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації позивача. Відтак, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник позивача вважає, що зазначені відповідачем в оскаржуваному висновку порушення є необґрунтованими та недоведеними, висновок прийнятий з неправильним застосуванням норм Закону, аналізом інформації та документів, а заходи, щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору є юридично безпідставними.

Крім того, представник позивача стверджує, що з аналізу ст.215 ЦК України слідує, що й позивач, й ПП «ГРАНД - ГАЗ - СЕРВІС» не порушили жодного пункту, натомість відповідач у своєму висновку, не зазначив посилаючись на конкретні норми ЦК України з яких підстав позивачу необхідно визнати Договір підряду №39 від 14.06.2021р. недійсним/нікчемним, проте відмітив що умови договору відповідають тендерній пропозиції переможця.

На переконання представника позивача, зазначені у розділі 2 позовної заяви аргументи та доводи позивача вказують на те, що відповідач при складенні висновку неправильно застосував норми матеріального права, а саме наказав позивачу в зобов`язальній частині висновку вчинити дії, наслідком яких стане безповоротне вчинення іншого правопорушення з боку позивача.

З урахуванням наведеного, позивач зазначає про відсутність порушень, які вказані у висновку та у зв`язку із запереченням інформації, яка в ньому викладена, звернувся в суд з даним адміністративним позовом.

Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку.

Під час підготовки справи до розгляду, сторонами по справі було подано клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду було задоволено вказані клопотання та призначено розгляд справи 13.07.2022р. в режимі відеоконференції.

Відтак, представник позивача та представник відповідача приймали участь у судовому засідання за допомогою відеозв`язку, надали відповідні пояснення щодо обставин справи та не заперечували про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, в даному випадку визначена не з формальних причин та є співмірною, оскільки до процесу будівництва загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області допущено особу, яка не має дозволу на виконання певних робіт підвищеної небезпеки.

Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» проведено публічну закупівлю - роботи, а саме Будівництво загальноосвітньої школи ІІ-ІП ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт.Авангард, Овідіопольського району, Одеської області». Коригування, (за ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), інформацію про яку розміщено в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-30- 002123-а (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021- 04-30-002123-а).

17.05.2021р. Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради оприлюднено зміни до тендерної документації на закупівлю роботи, а саме Будівництво загальноосвітньої школи ІІ-ІП ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області».

За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій на виконання робіт (за ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів), переможцем визнано ПП «ГРАНД - ГАЗ - СЕРВІС».

31.05.2021р. опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ПП «ГРАНД - ГАЗ - СЕРВІС» (код ЄДРПОУ: 33424125):

Назва предмета закупівля: Будівництво загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області». Коригування. (за ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів).

Місце надання послуг: вул.Добрянського, 26а, смт.Авангард, Одеська область, 67806, Україна.

Ціна тендерної пропозиції: 53 999 986грн. 00 UAH з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг: до 20 грудня 2021р..

14.06.2021р. між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради та ПП «ГРАНД - ГАЗ - СЕРВІС» укладено Договір за №39 про закупівлю робіт по об`єкту: «Будівництво загальноосвітньої школи ІІ-ІП ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок)- загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт Авангард Овідіопольського району Одеської області». Коригування, (за ДК 021:2015:45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів»).

В подальшому, Держаудитслужба відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, п.9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 3 лютого 2016р. за №43, та на підставі наказу Держаудитслужби за №384 від 10.11.2021р. (надалі - Наказ №384) здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-30-002123-а (Будівництво загальноосвітньої школи II- III ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області». Коригування, (за ДК 021:2015: 45214000-0 - Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів)), очікуваною вартістю 68 382 414,00 гривні.

За результатами вказаного моніторингу закупівлі, 3.12.2021р. Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі за №1072, в якому зафіксовано порушення вимог абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 (в частині невідхилення тендерних пропозицій ПП «ГРАНД-ГАЗ- СЕРВІС).

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено, що:

-за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

-за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності оприлюднення повідомлення про внесення, змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.5 та 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із прийнятим рішенням, у зв`язку із чим звернувся в суд із відповідним позовом.

Перевіряючи правомірність оскаржуваного висновку Держаудитслужби, з урахування підстав, за якими позивач пов`язує його протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами ст.1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст.2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст.5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 3.02.2016р. за №43 (надалі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями п.7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Приписами ч.1 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон №922-VIII) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

У відповідності до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст.8 Закону №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З урахування вищенаведених норм діючого законодавства, судова колегія зазначає, що порушення з боку Держаудитслужби вищевказаних норм ст.8 Закону №922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, не встановлено.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 8.09.2020р. за №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

-питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

-опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до п.10,11 ст.8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Положеннями п.15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналізуючи вищенаведені положення, судова колегія зазначає, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи те, що в оскаржуваному висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що висновок від 6.12.2021р. про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-04-30-002123-а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що у постанові від 2.04.2020р. у справі за №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за результатами моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, а і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Що стосується висновку Держаудитслужби про порушення позивачем вимог абз.3 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», то судова колегія зазначає наступне.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради на 2021р., оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 17.05.2021р. за №73 зі змінами, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерна пропозиція ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС», протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 31.05.2021р., договір від 14.06.2021р. за №39, повідомлення про внесення змін до договору від 16.06.2021р., від 18.06.2021р., від 15.07.2021р. та від 26.07.2021р., додаткові угоди від 15.06.2021р. за №1, від 17.06.2021р. №2 та від 23.07.2021р. за №4 до договору, пояснення замовника, надані на запит Держаудитслужби 23.10.2021р. через електронну систему закупівель.

Так, за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до п.19,20 ч.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник подає шляхом завантаженням файлу(ів) тендерної пропозиції наступні документи: чинний, на весь термін виконання робіт, дозвіл (або інший документ) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; чинний дозвіл (або інший документ) на виконання робіт підвищеної небезпеки.

У складі тендерної пропозиції учасник торгів ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» надав декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці, зареєстровану в журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці від 14.08.2018 року № 194 та дозвіл № 866.13.86 виданий територіальним управлінням Держгірпромнагляду в Одеській області зі строком дії до 01 грудня 2023.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасник торгів ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» не надав дозвіл (або інший документ) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Крім того, надана декларація за №194 та дозвіл за №866.13.86 не передбачають виконання всього переліку робіт, встановленому у Додатку 2 «Технічні, якісні та кількості характеристики предмета закупівлі» тендерної документації Замовника.

Зокрема, декларація №194 не містить переліку видів робіт визначених у Блоці №1 «Загальнобудівельні роботи» Додатку 2 «Технічні, якісні та кількості характеристики предмета закупівлі» тендерної документації Замовника, а саме: виконання робіт з монтажу, демонтажу та капітального ремонту будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин, які, відповідно до пункту 23 Додатку 2 «Перелік видів робіт підвищеної небезпеки» постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011р. №1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування) підвищеної небезпеки», та відноситься до видів робіт підвищеної небезпеки Групи А та виконуються на підставі Дозволу.

Одночасно, дозволом №866.13.86 надано право виконувати роботи тільки з монтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування устаткування підвищеної небезпеки (лінійні частини та елементи систем газопостачання природним газом суб`єктів господарювання населених, а також газокористувальної, обладнання потужністю понад 100 кВт; газонебезпечні роботи; роботи в траншеях; зварювальні, газополум`яні роботи; обстеження, ремонт та чищення димарів.

Отже, судова колегія звертає увагу на те, що у складі тендерної пропозиції учасник торгів ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» не надав дозвіл (або інший документ) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; та дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, передбачені у Додатку 2 тендерної документації чим недотримався вимог п.19,20 ч.1 розділу III тендерної документації.

Проте, в порушення вимог абз.3 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ча.3 ст.22 Закону.

Відповідно до абз.3 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч.15 ст.29 цього Закону.

Отже, Держаудитслужбою зазначено, що позивач порушив абз.3 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», що не відповідає зазначеному у висновку опису порушення, оскільки відхилення тендерної пропозиції як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону передбачено абз.2 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», а не абз.3 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, відповідачем не встановлено під час здійснення моніторингу зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, як того вимагає абз.3 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, абз.1 ч.3 ст.22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у тендерній документації затвердженої позивачем на закупівлю робіт «Будівництво загальноосвітньої школи ІІ-Ш ступенів Авангардівської о НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок)- загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт Авангард Овідіопольського району Одеської області». Коригування, (за ДК 021:2015:45214000-0: Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів»), пунктом 19, 20 частини 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що тендерна пропозиція подається завантаженням файлу(ів) з реєстром наданих документів та нумерацією сторінок, а саме: чинний, на весь термін виконання робіт, дозвіл (або інший документ) на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; чинний дозвіл (або інший документ) на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Також, відповідно до п.15, учасник надає довідку у довільній формі, за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою, з інформацією про субпідрядників (в разі залучення), де вказати повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю з відображенням видів робіт, які передбачається доручити субпідряднику або гарантійний лист щодо власної спроможності проведення всіх необхідних будівельних робіт.

Разом з тим, частиною 8 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Згідно п.13.2 розділу 13 Проекту договору субпідрядники, які залучаються до виконання робіт, повинні відповідати наступним вимогам:

- мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, якщо така вимога передбачена нормативними документами;

- мати ресурси (матеріальні, технічні, фінансові), достатні для виконання робіт;

- мати досвід виконання аналогічних робіт.

Аналізуючи викладені замовником умов до тендерної документації, судова колегія зазначає, що визначені в ній роботи відносяться до робіт підвищеної небезпеки, оскільки потребують наявність відповідних дозволів.

Як вбачається із матеріалів справи, що учасником ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2021-04-30-002123-а в документації надано наступні документи:

-Ліцензія серії АЕ №641179, яка видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (клас наслідків (відповідальності) об`єктів будівництва клас СС2;

-Дозвіл №866.13.51 від 2.12.2013р., відповідно до якого ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС» дозволено виконувати роботи з монтажу, налагодження, ремонту, технічного обслуговування устаткування підвищеної небезпеки (лінійні частини та їх елементи систем газопостачання природним газом суб`єктів господарювання та населених, а також газокористувального обладнання потужністю понад 100 кВт): газонебезпечні роботи; роботи в траншеях;зварювальні, газополум`яні роботи; обстеження, ремонт та чищення димарів;

-Декларація відповідності матеріально технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки від 14.08.2018р. за №194, якою підтверджую відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011р. за №1107, із змінами та доповненнями) виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Відповідно переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 3 лютого 2021р. за №77, до п.6 групи Б відносяться великотоннажний та інший технологічний транспортний засіб, визначений підпунктом 1 пункту 2 Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, затвердженого постановою КМУ від 6.01.2010р. за №8 (Офіційний вісник України, 2010р., №1, ст.26).

Згідно з пп.1 п.2 Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, затвердженого постановою КМУ від 6 січня 2010р. №8 великотоннажний та інший технологічний транспортний засіб (далі - технологічний транспортний засіб) - великотоннажний автомобіль, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для перевезення вантажів, транспортування розкривних порід і корисних копалин на відкритих гірничих розробках чи ґрунту на будівництві, а також інший механічний транспортний засіб, у тому числі обладнаний спеціальними пристроями чи механізмами, або транспортний засіб, призначений для руху тільки у поєднанні з іншим транспортним засобом, який керується машиністом (оператором, водієм) і використовується власником для забезпечення виробничих процесів під час провадження ним господарської діяльності (виготовлення продукції, виконання робіт, надання послуг), а також для переміщення сировини (матеріалів), що обробляється, і відходів виробництва.

Використання інших видів машин, механізмів устаткування підвищеної небезпеки відповідачем у висновку не наведено, при цьому декларація №194 дозволяє використання технологічних транспортних засобів.

Таким чином, доводи відповідача щодо відсутності дозволу на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки є необґрунтованими.

Разом з тим, як вбачається із тендерної документації Замовника, що у Блоці №1 «Загальнобудівельні роботи» Додатку 2 «Технічні, якісні та кількості характеристики предмета закупівлі» зазначено: розбирання монолiтних залiзобетонних перекриттiв, розбирання залiзобетонних поясів, розбирання дрiбноблочних стiн, розбирання колонн залiзобетонних, розбирання цегляних стiн санвузлів, розбирання монолiтних залiзобетонних перекриттiв.

При цьому, 26.01.2005р. наказом Держнаглядохоронпраці України за №15, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15.02.2005р. за №232/10512, затверджено перелік робіт з підвищеною небезпекою, відповідно до п.97 якого монтаж та демонтаж будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин, відповідно відноситься до робіт підвищеної небезпеки.

У відповідності до п.23 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011р. за №1107 (зі змінами та доповненнями) монтаж, демонтаж та капітальний ремонт будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин здійснюється на підставі дозволу.

Враховуючи вищевказаного, апеляційний суд зазначає, що розбирання монолiтних залiзобетонних перекриттiв, розбирання залiзобетонних поясів, розбирання дрiбноблочних стiн, розбирання колонн залiзобетонних, розбирання цегляних стiн санвузлів, розбирання монолiтних залiзобетонних перекриттiв є нічим іншим ніж демонтаж споруди, а тому доводи представника позивача щодо безпідставності висновку відповідача є необґрунтованими.

В свою чергу, у відповідності до розміщеної на сторінці закупівлі документації, поданої ПП «ГРАНД-ГАЗ-СЕРВІС», дозвіл на виконання зазначених робіт підвищеної небезпеки відсутній, а наданий дозвіл та декларація не містять в переліку дозволених до виконання робіт вищенаведені.

Між тим, додатком 2 ТД передбачено, що саме учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на запропоновані роботи.

З огляду на зазначене, судова колегія вважає необґрунтованими доводи представника позивача та представника третьої особи, стосовно того, що в тендерній документації замовником не було конкретизовано на які роботи необхідно надати дозвіл.

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що наявність можливості залучення третіх осіб (субпідрядників) до виконання робіт не змінює умов щодо обов`язкової наявності дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки саме у учасника торгів.

Разом з тим, слід зауважити, що учасником надано довідку від 21.05.2021р. за №844 про те, що для виконання робіт не буде залучати субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Проте, учасником у довідці довільної форми не зазначено інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі що не перевищує 20 відсотків від вартості договору, як того вимагає частина 8 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Таким чином, як вбачається із матеріалів справи, що в даному випадку має місце невідповідність встановленим абз.1 ч.3 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.На підставі викладеного, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, в даному випадку визначена не з формальних причин та є співмірною, оскільки до процесу будівництва загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів Авангардівського НВК «Дошкільний навчальний заклад (дитячий садок) - загальноосвітня школа І ступеня» за адресою: вул.Добрянського, 26а, смт Авангард Овідіопольського району Одеської області допущено особу, яка не має дозволу на виконання певних робіт підвищеної небезпеки.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022р. залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: Т.М. Танасогло

Л.П. Шеметенко